Derecho Internacional Humanitario Una Introducción Integral Nils Melzer Coordinado por Etienne Kuster Comité Internacional de la Cruz Roja 19, avenue de la Paix 1202 Ginebra, Suiza T +41 22734 60 01 F +41 22733 20 57 Correo electrónico shop@icrc.org www.icrc.org © CICR, agosto de 2016 ABREVIACIONES Y DEFINICIONESPREFACIOEn el mundo moderno, el rápido desarrollo de la ciencia y la tecnología y las relaciones de poder polarizadas pueden poner en tela de juicio la capacidad de la ley para adaptarse para regular la conducta humana, especialmente en las circunstancias más dramáticas de la guerra. Sin embargo, incluso en esta era de cambio global y progreso científico, la idea fundamental detrás de las reglas y principios del derecho internacional humanitario (DIH) - que incluso las guerras tienen límites - no es una que busquemos desafiar. Si bien debemos volver al pasado para comprender su importancia, también debemos considerar el futuro para asegurarnos de que las reglas y principios del DIH continuarán brindando la mejor protección posible a las personas afectadas por conflictos armados. Combinando 150 años de acción humanitaria sobre el terreno y un mandato universal de trabajar por la aplicación y el desarrollo del DIH, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sigue comprometido con la consecución de este objetivo. A la luz de este compromiso institucional, ¿cómo la publicación de este nuevo libro de texto, Derecho internacional humanitario: una introducción integral, ofrece una respuesta a los desafíos contemporáneos en la guerra? ¿Cuál es el valor agregado de este libro de texto para los lectores y para el CICR? El derecho internacional humanitario: una introducción integral tiene como objetivo promover y fortalecer el conocimiento del DIH entre los académicos, el poder judicial, los portadores de armas, el personal de las organizaciones humanitarias no gubernamentales y las organizaciones internacionales y los medios de comunicación. Este libro de texto presenta temas contemporáneos relacionados con el DIH de manera accesible y completa, en consonancia con la lectura del derecho que hace el CICR. Gracias a su formato y estilo particulares, este libro no está destinado exclusivamente a abogados; también tiene como objetivo satisfacer las necesidades de las personas que se acercan al DIH por primera vez y están interesadas en cuestiones relacionadas con los conflictos. Esperamos que una mejor comprensión de la forma en que el DIH se aplica y regula los conflictos armados contemporáneos pueda ayudar a mejorar la protección de las vidas y la dignidad de las personas afectadas por la violencia. En el mundo actual, el DIH se debate y se cuestiona a muchos niveles. A nivel fáctico, las características de los conflictos armados contemporáneos presentan un desafío. Estas características incluyen: un aumento de los conflictos asimétricos, la participación de las fuerzas armadas de uno o más terceros Estados en los conflictos locales que cruzan las fronteras nacionales y la proliferación y fragmentación de las partes armadas. En ocasiones, estos factores parecen desafiar la fiel aplicación del DIH. Además, después del 11 de septiembre de 2001, tanto la multiplicación de ataques terroristas contra civiles deliberadamente como las interpretaciones excesivamente permisivas o restrictivas del DIH para lograr objetivos de política, han tendido a socavar el objeto y propósito mismos del DIH. Otro desafío reside en la creciente complejidad de la interacción entre el DIH y otros cuerpos de derecho, como el derecho de los derechos humanos o el derecho penal internacional, que, a pesar de todas las similitudes, se basan en diferentes fundamentos. La falta de claridad derivada de la superposición de esos cuerpos jurídicos, combinada con las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales resultantes, se ha utilizado en ocasiones como pretexto para rebajar el nivel de protección jurídica durante los conflictos armados. En el contexto de la lucha contra el terrorismo, por ejemplo, hemos visto referencias al DIH para reducir el umbral del uso de la fuerza, y las derogaciones de las normas de derechos humanos utilizadas como argumento para reducir la protección otorgada a los detenidos. Una consecuencia adicional de estos desarrollos ha sido la mayor sofisticación de las interpretaciones legales que alejan demasiado la ley de la realidad sobre el terreno. Paralelamente, las nuevas tecnologías han entrado en el campo de batalla moderno, dando lugar a nuevas preguntas que necesitan respuestas prácticas con urgencia. Si bien no cabe duda de que el DIH se aplica a las nuevas armas y, de manera más general, al uso de nuevas tecnologías en la guerra, los nuevos medios y métodos plantean nuevas cuestiones jurídicas y prácticas. El ciberespacio potencialmente ha abierto un escenario de guerra completamente diferente que necesita ser explorado. La creciente dependencia de los sistemas de armas controlados a distancia, como los drones, plantea cuestiones relacionadas, entre otras cosas, con el alcance geográfico del campo de batalla, el marco jurídico aplicable y la rendición de cuentas. Las armas automatizadas, junto con las preocupaciones legales mencionadas anteriormente, plantean cuestiones éticas adicionales que merecen atención. Todos estos desafíos y otras cuestiones contemporáneas se abordan en este libro de texto, en un intento de hacer un balance y proporcionar respuestas a los desarrollos recientes que involucran tanto hechos como interpretaciones legales. En ese sentido, Derecho internacional humanitario: una introducción completa se ha beneficiado enormemente de la combinación de experiencia sobre el terreno y pericia jurídica del Dr. Nils Melzer como ex delegado del CICR y asesor jurídico. Quisiera aquí expresarle mi más profundo agradecimiento por haber asociado su rica experiencia con su conocimiento experto del derecho para darle a este libro de texto su sabor único, y a mis colegas del CICR por acompañarlo con tanto entusiasmo en el viaje. El DIH, como rama del derecho, no puede permanecer desconectado de las realidades a las que se supone que se aplica, ya que pretende "simplemente" limitar las consecuencias de la guerra; y nunca se debe subestimar su capacidad para adaptarse a nuevas circunstancias y desafíos. Espero sinceramente que el derecho internacional humanitario: una introducción completa pueda hacer que el derecho y las perspectivas jurídicas y operativas del CICR sean más accesibles para el lector, proporcionar un punto de partida útil para profundizar en temas particulares y promover acciones concretas para mejorar la protección de víctimas de conflictos armados. Dr Helen Durham Director Política y derecho internacional Comité Internacional de la Cruz Roja INTRODUCTIONDesde los albores de la historia hasta nuestros días, el flagelo de la guerra ha traído un horror, sufrimiento y destrucción indecibles a millones de personas, combatientes y civiles por igual. Generaciones enteras han sido mutiladas y traumatizadas por la violencia, la pérdida, las privaciones y el abuso. Las familias han sido destrozadas y dispersas, los medios de vida destruidos y las esperanzas de innumerables hombres, mujeres y niños destrozadas. Si bien la guerra puede haber sido idealizada en cuentos heroicos de liberación, revolución y conquista, nadie que haya experimentado realmente la realidad del conflicto armado puede escapar de ser profundamente sacudido, atormentado y desestabilizado, ya que por mucho que la guerra es exclusivamente humana, también es inherentemente inhumano. Fue la espantosa agonía y desesperación de las víctimas de la guerra lo que dio origen al derecho internacional humanitario (DIH), un cuerpo de derecho concebido en los campos de batalla del pasado y el presente para aliviar el sufrimiento humano en situaciones de conflicto armado. En la actualidad, los Convenios de Ginebra de 1949 son los tratados más ampliamente ratificados en el planeta, un hecho que habla no solo de la relevancia práctica del DIH, sino también de la autoridad universal de los principios humanitarios que promueve. Este libro ofrece una introducción completa al DIH. Proporciona al personal militar y humanitario, los encargados de formular políticas y los académicos una comprensión básica pero completa de la razón de ser y las características específicas del DIH, y de su lugar y función dentro del panorama del derecho internacional contemporáneo. Al tratar los diversos temas, este libro no se involucra en discusiones demasiado técnicas o investigaciones con muchas notas a pie de página, ni pretende reflejar sistemáticamente todos los puntos de vista académicos sobre el tema. Más bien, cada uno de sus ocho capítulos se esfuerza por cubrir un tema particular desde la perspectiva del CICR sin dejar de ser accesible en términos de estilo y profundidad sustantiva. Los capítulos individuales se pueden consultar por separado, por tema o en conjunto con otros. Se pueden utilizar para adquirir conocimientos básicos, para diseñar cursos, herramientas de formación y conferencias individuales, o simplemente como referencia rápida gracias a las secciones “En pocas palabras” que resumen el contenido al principio de cada capítulo. Como regla general, las referencias a las notas al pie de página se limitan a fuentes legales directas y a documentos de referencia clave seleccionados del CICR. En cuanto a las fuentes jurídicas, se hace referencia sistemática no solo al derecho de los tratados, sino también al estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario. Cuando corresponda, las secciones "Para ir más allá" al final de un pasaje o capítulo guían al lector hacia literatura más especializada o detallada, hacia herramientas de aprendizaje electrónico relacionadas y, en particular, hacia documentos y casos relevantes discutidos en la obra de referencia del CICR Cómo ¿Protege la ley en la guerra? Además, los “cuadros de texto” temáticos que se centran en iniciativas de políticas y leyes específicas vinculan la discusión sustantiva de un tema en particular con los últimos avances prácticos en esa área del derecho. Gracias a este enfoque, el libro cubre el tema del DIH de manera integral, pero sigue siendo comparativamente breve, directo y al grano. En términos de fondo, el libro sólo ofrece una mirada superficial al desarrollo histórico del DIH y, en cambio, se centra en describir el estado actual del derecho y los desafíos legales y prácticos que surgen de las situaciones contemporáneas de conflicto armado. Después de dos capítulos introductorios que presentan las características básicas del DIH, su interrelación con otros marcos legales (Capítulo 1) y su ámbito de aplicación temporal, personal y geográfico (Capítulo 2), cuatro capítulos sustantivos discuten el DIH que rige la conducción de hostilidades (Capítulo 3) y la protección de las principales categorías de personas afectadas por conflictos armados, a saber, los heridos y enfermos y la misión médica (Capítulo 4), los privados de libertad (Capítulo 5) y los civiles en territorio controlado por el enemigo (Capítulo 6). . El libro concluye con un capítulo sobre la aplicación y el cumplimiento del DIH (capítulo 7) y otro sobre el papel especial del CICR a este respecto (capítulo 8). Un desafío especial para cualquier introducción al DIH es presentar y comparar adecuadamente los distintos regímenes legales que rigen los conflictos armados internacionales y no internacionales. Si bien existen diferencias fundamentales de hecho y de derecho que deben tenerse en cuenta, también existe una creciente convergencia sustantiva entre estos dos cuerpos de leyes que no puede ignorarse. A los efectos de este libro, se consideró mejor comenzar cada capítulo con una discusión exhaustiva del DIH que rige los conflictos armados internacionales y concluir con una sección complementaria que destaque las cuestiones jurídicas y humanitarias específicas que caracterizan los conflictos armados no internacionales. Numerosas referencias a pie de página sobre el DIH consuetudinario en ambas partes ilustran cómo la mayoría de las normas sustantivas resultan ser idénticas en ambos tipos de conflicto. Leídas en conjunto, las distintas secciones y capítulos ofrecen una comprensión amplia pero consolidada del DIH en su aplicación a las realidades de los conflictos armados de hoy en día. En última instancia, este libro pretende convertirse en un útil compañero diario para el personal militar y humanitario, los responsables políticos, los académicos y los estudiantes de todo el mundo. Esperamos que, al lograr este ambicioso objetivo, contribuya a mejorar la comprensión y la aplicación del DIH y, de ese modo, contribuya a proteger la dignidad de las personas más expuestas a los peligros de los conflictos, en beneficio de la humanidad en su conjunto. Dr Nils Melzer Cátedra de Derechos Humanos Academia de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos Capítulo 1: Introducción a los DIHPenúltima página de la Convención de Ginebra del 22 de agosto de 1864. Estructura
En una palabra
I. DEFINICIÓN Y PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DIH1. Definición de DIHEl DIH es un conjunto de normas que buscan limitar las consecuencias humanitarias de los conflictos armados. A veces también se le conoce como el derecho de los conflictos armados o el derecho de la guerra (jus in bello). El objetivo principal del DIH es restringir los medios y métodos de guerra que pueden emplear las partes en un conflicto y garantizar la protección y el trato humano de las personas que no participan o han dejado de participar directamente en las hostilidades. En definitiva, el DIH comprende aquellas normas de derecho internacional que establecen estándares mínimos de humanidad que deben ser respetados en cualquier situación de conflicto armado. ➝ Sobre la distinción entre los conceptos de “guerra” y “conflicto armado”, ver Capítulo 2.III.3. 2. Igualdad de beligerantes y no reciprocidadEl DIH está diseñado específicamente para aplicarse en situaciones de conflicto armado. Por tanto, los beligerantes no pueden justificar el incumplimiento del DIH invocando la dureza del conflicto armado; deben cumplir con sus obligaciones humanitarias en todas las circunstancias.Esto también significa que el DIH es igualmente vinculante para todas las partes en un conflicto armado, independientemente de sus motivaciones o de la naturaleza u origen del conflicto. Un Estado que ejerza su derecho a -La defensa o el legítimo intento de restablecer el orden público dentro de su territorio debe ser tan cuidadoso en el cumplimiento del DIH como un Estado agresor o un grupo armado no estatal que haya recurrido a la fuerza en violación del derecho internacional o nacional, respectivamente (igualdad de los beligerantes) . Además, los beligerantes deben respetar el DIH incluso si es violado por su adversario (no reciprocidad de las obligaciones humanitarias) Las represalias beligerantes solo se permiten en condiciones extremadamente estrictas y nunca pueden dirigirse contra personas u objetos con derecho a protección humanitaria. ➝ Sobre represalias beligerantes, ver Capítulo 7.VII.5. 3. Equilibrio entre la necesidad militar y la humanidadEl DIH se basa en un equilibrio entre consideraciones de necesidad militar y de humanidad. Por un lado, reconoce que, para vencer a un adversario en tiempo de guerra, puede ser militarmente necesario causar la muerte, heridas y destrucción, e imponer medidas de seguridad más severas que las permisibles en tiempo de paz. Por otro lado, el DIH también deja en claro que la necesidad militar no da carta blanca a los beligerantes para librar una guerra sin restricciones. Más bien, las consideraciones de humanidad imponen ciertos límites a los medios y métodos de guerra, y requieren que aquellos que han caído en el enemigo Las manos deben ser tratadas con humanidad en todo momento. El equilibrio entre la necesidad militar y la humanidad encuentra una expresión más específica en una serie de principios básicos que se describen brevemente a continuación. 4. DistinciónLa piedra angular del DIH es el principio de distinción. Se basa en el reconocimiento de que “el único objetivo legítimo que los Estados deben esforzarse por lograr durante la guerra es debilitar las fuerzas militares del enemigo”, mientras que “[l] a población civil y los civiles individuales gozarán de protección general contra los peligros que surjan de las operaciones militares”. Por lo tanto, las partes en un conflicto armado deben“ distinguir en todo momento entre la población civil y los combatientes y entre los bienes civiles y los objetivos militares y, en consecuencia, deberán dirigir sus operaciones únicamente contra objetivos militares”. ➝ Sobre el principio de distinción, consulte el Capítulo 3. 5. PrecauciónEl principio de distinción también entraña el deber de evitar o, en todo caso, minimizar la imposición de muerte, lesiones y destrucción incidentales a personas y objetos protegidos contra ataques directos. En consecuencia, el DIH requiere que, “[e] n la realización de operaciones militares, se tenga cuidado constante de proteger a la población civil, los civiles y los bienes de carácter civil”. Esto se aplica tanto a la parte atacante, que debe hacer todo lo posible para evitar causar daños incidentales como resultado de sus operaciones (precauciones en el ataque), y a la parte atacada, que, en la máxima medida de lo posible, debe tomar todas las medidas necesarias. medidas para proteger a la población civil bajo su control de los efectos de los ataques del enemigo (precauciones contra los efectos del ataque) . ➝ Sobre el principio de precaución, consulte el Capítulo 3.III.2–4. 6. ProporcionalidadCuando no pueda evitarse la infligir daños incidentales a civiles o bienes de carácter civil, se aplicará el principio de proporcionalidad. En consecuencia, quienes planeen o decidan un ataque deben abstenerse de lanzar, o deben suspender, "cualquier ataque que pueda causar la pérdida incidental de vidas civiles, lesiones a civiles, daños a bienes civiles o una combinación de los mismos, que ser excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. ➝ Sobre el principio de proporcionalidad, ver Capítulo 3.III.1. 7. Sufrimiento innecesarioEl DIH no solo protege a los civiles de los efectos de las hostilidades, sino que también prohíbe o restringe los medios y métodos de guerra que se considera que infligen sufrimientos innecesarios o lesiones superfluas a los combatientes. Ya en 1868, la Declaración de San Petersburgo reconoció:
En consecuencia, en la conducción de las hostilidades, está prohibido “emplear armas, proyectiles y material y métodos de guerra de tal naturaleza que causen lesiones superfluas o sufrimientos innecesarios”. ➝ Sobre la prohibición del sufrimiento innecesario, consulte el Capítulo 3.V.1. 8. Trato humanoUna de las reglas más fundamentales del DIH es que todas las personas que han caído en poder del enemigo tienen derecho a un trato humano independientemente de su condición y función o actividades anteriores. En consecuencia, el artículo 3 común, que se considera que refleja un "criterio mínimo" habitual de protección que es vinculante en cualquier conflicto armado, establece: "Las personas que no participen activamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y aquellos puestos fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa, serán tratados en todas las circunstancias con humanidad, sin distinción adversa fundada en raza, color, religión o fe, sexo, nacimiento o riqueza, o cualquier otra similar”. Aunque el DIH permite expresamente a las partes en conflicto“ tomar las medidas de control y seguridad con respecto a [las personas bajo su control] que sean necesarias como resultado de la guerra”, el derecho a un trato humano es absoluto y se aplica no solo a las personas privadas de libertad sino también, de manera más general, a los habitantes de los territorios bajo control enemigo. ➝ Sobre el deber de un trato humano, véanse los capítulos 4 a 6,17 Para ir más allá (Definición y principios básicos del DIH)
Todos los hipervínculos mencionados en este libro de texto se visitaron por última vez el 28 de enero de 2016. II. FUENTES DEL DIHAl igual que cualquier otro cuerpo de derecho internacional, el DIH se puede encontrar en tres fuentes distintas: los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. Además, la jurisprudencia, la doctrina y, en la práctica, el "derecho indicativo" desempeñan un papel cada vez más importante. papel importante en la interpretación de las normas individuales del DIH. 1. Ley de tratadosEn la actualidad, el DIH es una de las ramas del derecho internacional más codificadas. En la práctica, por tanto, las fuentes más relevantes del DIH son los tratados aplicables al conflicto armado en cuestión. Por ejemplo, en situaciones de conflicto armado internacional, las fuentes más importantes de DIH aplicable serían los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, su Protocolo adicional I y los tratados sobre armas, como la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales o la Convención de 2008 sobre municiones en racimo. . El Tratado de DIH aplicable en conflictos armados no internacionales está significativamente menos desarrollado, siendo las fuentes más importantes el artículo 3 común y, en determinadas circunstancias, el Protocolo adicional II. Dado que la mayoría de los conflictos armados contemporáneos son no internacionales, existe una percepción creciente de que Algunas áreas del DIH de los tratados que rigen estas situaciones pueden requerir un mayor fortalecimiento, desarrollo o aclaración. ➝ Véase también el recuadro de texto 9: Iniciativa Suiza / CICR para fortalecer la aplicación del DIH (Capítulo 7.III.4.b.). La ventaja del DIH de los tratados es que es relativamente inequívoco. El alcance de aplicabilidad del tratado está definido en el propio texto, los respectivos derechos y obligaciones están detallados en disposiciones cuidadosamente negociadas, que pueden ser complementadas con reservas o entendimientos expresos, y los Estados Partes son claramente identificados mediante el acto de ratificación o adhesión. Esto no impide que surjan cuestiones de interpretación más adelante, en particular a medida que el entorno político y militar cambia con el tiempo, pero proporciona una base fiable para determinar los derechos y obligaciones de los beligerantes y para entablar un diálogo con ellos sobre su cumplimiento del DIH. 2. CostumbreSi bien el derecho de los tratados es la fuente más tangible de DIH, sus reglas y principios a menudo se basan en la costumbre, a saber, la práctica general de los Estados (usus) aceptada como derecho (opinio juris). Esa práctica se ha consolidado en el derecho consuetudinario, que existe junto con el derecho de los tratados e independientemente de ella. El derecho consuetudinario no es necesariamente anterior al derecho de los tratados; también puede desarrollarse después de la celebración de un tratado o cristalizar en el momento de su celebración. Por ejemplo, es posible que un Estado beligerante no haya ratificado ni la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales ni el Protocolo adicional I, que prohíbe el uso de "armas, proyectiles y material y métodos de guerra de la naturaleza para causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios". Sin embargo, existe una prohibición consuetudinaria universalmente reconocida contra esos medios y métodos de guerra. Por lo tanto, ese Estado tendría prohibido utilizar tales municiones en virtud del DIH consuetudinario. La ventaja del DIH consuetudinario es que es un cuerpo de derecho dinámico que evoluciona constantemente junto con la práctica y la opinión jurídica de los Estados. Por lo tanto, el derecho consuetudinario puede adaptarse mucho más rápidamente a los nuevos desafíos y desarrollos que el derecho de los tratados, cualquier cambio o desarrollo del cual requiere negociaciones internacionales seguidas de la adopción formal y ratificación de un texto acordado. Además, si bien los tratados se aplican solo a los Estados que los han ratificado, el DIH consuetudinario es vinculante para todas las partes en un conflicto armado, independientemente de sus obligaciones en virtud del tratado. El derecho consuetudinario es pertinente no solo cuando un Estado parte en un conflicto armado internacional no ha ratificado un tratado de DIH existente; es particularmente relevante en situaciones de conflicto armado no internacional, porque estos están regulados por muchas menos reglas de tratados que los conflictos armados internacionales, como se explicó anteriormente. La desventaja del derecho consuetudinario es que no se basa en un acuerdo escrito y, en consecuencia, no es fácil determinar en qué medida una norma en particular ha alcanzado el estatus consuetudinario. En realidad, la práctica de los Estados tiende a ser examinada y las costumbres identificadas por cortes y tribunales nacionales e internacionales encargados de la interpretación y adjudicación del derecho internacional. El extenso estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario es también una fuente de referencia ampliamente reconocida a este respecto (véase el recuadro 1, capítulo 1.II.2 infra). El hecho de que el derecho consuetudinario no esté escrito no significa que sea menos vinculante que el derecho convencional. La diferencia radica en la naturaleza de la fuente, no en la fuerza vinculante de las obligaciones resultantes. Por ejemplo, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, en los juicios que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, sostuvo no solo que el propio Reglamento de La Haya de 1907 había alcanzado la costumbre y eran vinculantes para todos los Estados independientemente de la ratificación y la reciprocidad, pero también que las personas podían ser consideradas penalmente responsables y castigadas por violar sus disposiciones como una cuestión de derecho internacional consuetudinario. De manera similar, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha basado muchas de sus sentencias en reglas y principios del DIH que no se detallan en el derecho convencional aplicable al caso en cuestión, pero que se consideran vinculantes como una cuestión de derecho consuetudinario. Recuadro 1: Estudio del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario En diciembre de 1995, la 26a Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja encargó formalmente al CICR que preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del DIH aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales. En 2005, tras una extensa investigación y consultas con expertos en todo el mundo, el CICR publicó su informe, ahora denominado “el estudio sobre el DIH consuetudinario”. En esencia, el estudio ofrece una instantánea de lo que el CICR consideraba como DIH consuetudinario en el momento de su publicación. Como tal, no es vinculante para ninguna de las partes en un conflicto armado, pero tiene la autoridad de una organización con el mandato específico de la comunidad internacional "para trabajar por la comprensión y la difusión del conocimiento del derecho internacional humanitario". El estudio no intenta examinar cada norma del DIH de los tratados en cuanto a su carácter consuetudinario; más bien, tiene como objetivo establecer si y, en caso afirmativo, en qué medida determinadas cuestiones de relevancia práctica están reguladas en el DIH consuetudinario. El volumen I del estudio enumera 161 normas que el CICR considera vinculantes como una cuestión de DIH consuetudinario y explica el fundamento de esa evaluación; El Volumen II cataloga la práctica en la que se basan las conclusiones del Volumen I. El estudio muestra que determinadas normas y principios del DIH de los tratados han alcanzado el estatus consuetudinario o han influido enormemente en la formación del derecho consuetudinario. El estudio también indica que 143 normas del derecho de los tratados aplicables en conflictos armados internacionales también se han vuelto vinculantes en conflictos armados no internacionales como una cuestión de DIH consuetudinario, y que solo 13 normas son aplicables únicamente en conflictos armados no internacionales. El estudio analiza áreas en las que el DIH no es claro y señala cuestiones que requieren mayor aclaración. En general, el estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario no debe verse como el final, sino como el comienzo de un proceso destinado a mejorar la comprensión y lograr un acuerdo más amplio sobre las reglas y principios del DIH.
3. Principios generales de derechoLa tercera fuente del derecho internacional, junto a los tratados y las costumbres, consiste en “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. No existe una definición o lista acordada de principios generales del derecho. En esencia, el término se refiere a principios jurídicos reconocidos en todos los sistemas jurídicos nacionales desarrollados, como el deber de actuar de buena fe, el derecho a la autopreservación y la irretroactividad del derecho penal. Los principios generales del derecho son difíciles de identificar con suficiente precisión y, por lo tanto, no juegan un papel destacado en la implementación del DIH. Sin embargo, una vez identificados con autoridad, los principios generales del derecho pueden ser de importancia decisiva porque dan lugar a obligaciones internacionales independientes. En particular, la CIJ ha derivado en varias ocasiones las obligaciones del DIH directamente de un principio general del derecho, a saber, "consideraciones elementales de humanidad", que consideró "incluso más exigentes en la paz que en la guerra". Sobre la base de este principio, la CIJ ha argumentado que la obligación de los Estados en materia de DIH de notificar los campos de minas marítimos en tiempo de guerra se aplica también en tiempo de paz, y que los principios humanitarios expresados en el artículo 3 común son vinculantes en cualquier conflicto armado, independientemente de su clasificación jurídica y de las obligaciones convencionales de las partes en conflicto. Además, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha argumentado que las "consideraciones elementales de humanidad" son "ilustrativas de un principio general del derecho internacional" y "deben utilizarse plenamente al interpretar y aplicar normas internacionales ”del derecho de los tratados. En este contexto, sería negligente no referirse a la Cláusula Martens, que establece que, en los casos no regulados por el derecho convencional, “las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la protección e imperio de los principios del derecho internacional, ya que resultan de la usos establecidos entre naciones civilizadas, a partir de las leyes de la humanidad y los requisitos de la conciencia pública”. La Cláusula Martens fue adoptada por primera vez en la Primera Conferencia de Paz de La Haya de 1899 y desde entonces ha sido reformulada e incorporada en numerosos instrumentos internacionales. Hasta qué punto las obligaciones legales específicas pueden derivarse directamente de la Cláusula de Martens sigue siendo un tema de controversia, la Cláusula ciertamente refuta las suposiciones que sugieren que todo lo que no esté expresamente prohibido por el DIH debe necesariamente ser permitido. 4. El papel del "derecho indicativo", la jurisprudencia y la doctrinaSi bien los tratados, las costumbres y los principios generales del derecho son las únicas fuentes del derecho internacional, las normas y principios derivados de estas fuentes a menudo requieren una interpretación más detallada antes de que puedan aplicarse en la práctica. Por ejemplo, si bien el derecho deja en claro que el DIH se aplica sólo en situaciones de “conflicto armado”, el significado preciso de ese término debe determinarse mediante interpretación jurídica. De manera similar, el DIH establece que los civiles tienen derecho a protección contra ataques directos "a menos que participen directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación". Una vez más, la decisión de si un civil en particular ha perdido su protección depende del significado del término "participación directa en las hostilidades". Por supuesto, los propios Estados como legisladores del derecho internacional pueden brindar orientación sobre la interpretación del DIH. Esto puede tomar la forma de reservas o declaraciones unilaterales, o resoluciones de organizaciones multilaterales, pero también de apoyo a instrumentos no vinculantes. Ejemplos de tales instrumentos de "derecho indicativo" relevantes para la interpretación del DIH incluyen los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas (1998) y los Principios y Directrices Básicos de las Naciones Unidas sobre el derecho a un recurso y reparación para las víctimas de graves violaciones de derechos humanos internacionales. Legislación de derechos y violaciones graves del derecho internacional humanitario (2005). En ausencia de dicha orientación impulsada por el Estado, la tarea de interpretar el DIH recae, ante todo, en las cortes y tribunales internacionales encargados de juzgar los casos regidos por el DIH, como los tribunales penales internacionales ad hoc establecidos para conflictos específicos, la Corte Penal Internacional y, por supuesto, la CIJ. Además, las enseñanzas de los publicistas más calificados también se reconocen como un medio subsidiario de determinación de la ley. Asimismo, en vista del mandato especial del CICR, sus Comentarios sobre los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales se consideran como una interpretación particularmente autorizada de estos tratados. ➝ Sobre el papel especial del CICR con respecto al DIH, véase el Capítulo 8 Para ir más allá (Fuentes del DIH)
¿Cómo protege la ley en la guerra?
III. DIH EN EL ORDEN LEGAL INTERNACIONALEl DIH es el cuerpo de derecho internacional que rige las situaciones de conflicto armado. Como tal, debe distinguirse de otros cuerpos de derecho internacional, en particular aquellos que pueden aplicarse al mismo tiempo que el DIH, pero que tienen un objeto y fin diferente. Los marcos más importantes que se discutirán en este contexto son: (1) la Carta de las Naciones Unidas y la prohibición del uso de la fuerza interestatal; (2) derecho internacional de los derechos humanos; (3) derecho penal internacional; y (4) la ley de neutralidad. Cabe señalar que, dependiendo de la situación, otras ramas del derecho internacional, aunque no se analizan específicamente aquí, también pueden ser relevantes. Incluyen el derecho del mar, el derecho que rige las relaciones diplomáticas y consulares, el derecho ambiental y el derecho de los refugiados, por nombrar solo algunos. 1. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza interestatalEl DIH rige las situaciones de conflicto armado una vez que surgen. En primer lugar, no regula si el uso de la fuerza por un Estado contra otro es lícito. Esta función recae en la ley que rige el uso de la fuerza interestatal, también conocida como jus ad bellum (o, quizás más exactamente, jus contra bellum), cuyas premisas básicas se establecen en la Carta de las Naciones Unidas y el derecho consuetudinario correspondiente. . El artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas establece que los Estados “se abstendrán en sus relaciones internacionales de la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado, o de cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas . " En esencia, esto equivale a una prohibición general del uso de la fuerza, o de su amenaza, en las relaciones internacionales entre Estados. Si bien es irrelevante para el DIH, la cuestión de si se ha violado la prohibición del uso de la fuerza interestatal es una parte importante del contexto legal y político de cualquier conflicto armado que involucra operaciones transfronterizas en el territorio de otro Estado. La Carta de la ONU estipula solo dos excepciones a la prohibición del uso de la fuerza interestatal. En primer lugar, el artículo 51 establece que la prohibición no menoscaba el "derecho inherente de un Estado a la legítima defensa individual o colectiva si se produce un ataque armado". En esencia, esto significa que un Estado puede legítimamente recurrir a la fuerza interestatal en legítima defensa en la medida en que sea necesario y proporcionado para repeler un ataque armado. En segundo lugar, el artículo 42 establece que el Consejo de Seguridad puede utilizar o autorizar el uso de la fuerza interestatal "según sea necesario para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales". Debe enfatizarse, sin embargo, que ambas excepciones sólo deroga la prohibición de la Carta sobre el uso de la fuerza interestatal, pero no pueden terminar, disminuir o modificar de otra manera la obligación absoluta de los beligerantes de cumplir con el DIH (igualdad de los beligerantes). 2. DIH y derecho de los derechos humanosSi bien el DIH regula la conducción de las hostilidades y la protección de las personas en situaciones de conflicto armado, el derecho internacional de los derechos humanos protege al individuo del ejercicio abusivo o arbitrario del poder por parte de las autoridades estatales. Si bien existe una superposición considerable entre estos cuerpos de leyes, también existen diferencias significativas. Ámbito de aplicación: Si bien la aplicabilidad personal, material y territorial del DIH depende esencialmente de la existencia de un nexo con un conflicto armado, la aplicabilidad de las protecciones de derechos humanos depende de si el individuo en cuestión se encuentra dentro de la “jurisdicción” del Estado involucrado. Por ejemplo, durante un conflicto armado internacional, el DIH se aplica no solo en los territorios de los Estados beligerantes, sino esencialmente donde se encuentran sus fuerzas armadas, incluido el territorio de terceros Estados, el espacio aéreo internacional, alta mar e incluso el ciberespacio. Según la interpretación predominante, el derecho de los derechos humanos se aplica sólo cuando las personas se encuentran dentro de un territorio controlado por un Estado, incluidos los territorios ocupados (jurisdicción territorial), o cuando un Estado ejerce un control efectivo, más comúnmente la custodia física, sobre personas fuera de su jurisdicción territorial ( jurisdicción personal). Se han presentado interpretaciones más amplias de la jurisdicción que extenderían la protección de los derechos humanos a cualquier individuo afectado negativamente por un Estado, pero siguen siendo controvertidas. Ámbitos de protección y obligación: el DIH a veces se describe incorrectamente como la "ley de derechos humanos de los conflictos armados". Contrariamente a la ley de derechos humanos, el DIH generalmente no otorga a las personas derechos que puedan hacer cumplir mediante procedimientos de denuncia individual. Además, el derecho de los derechos humanos se centra específicamente en los seres humanos, mientras que el DIH también protege directamente, por ejemplo, el ganado, los bienes civiles, los bienes culturales, el medio ambiente y el orden político de los territorios ocupados. Finalmente, el derecho de los derechos humanos es vinculante sólo para los Estados, mientras que el DIH es vinculante para todas las partes en un conflicto armado, incluidos los grupos armados no estatales. Derogabilidad: en particular, el DIH se aplica solo en conflictos armados y está diseñado específicamente para tales situaciones. Por lo tanto, a menos que se prevea expresamente en las disposiciones pertinentes del tratado, las reglas y principios del DIH no pueden derogarse. Por ejemplo, no sería permisible desconocer la prohibición de ataques contra la población civil con base en argumentos como la necesidad militar, la legítima defensa o la angustia. El derecho de los derechos humanos, por otro lado, se aplica independientemente de que exista un conflicto armado. En tiempos de emergencia pública, sin embargo, el derecho de los derechos humanos permite derogaciones de los derechos protegidos en la medida en que realmente lo requieran las exigencias de la situación. Por ejemplo, durante un conflicto armado o un desastre natural, un gobierno puede restringir legalmente la libertad de movimiento para proteger a la población en las áreas afectadas y para facilitar la acción gubernamental dirigida a restaurar la seguridad pública y el orden público. Solo algunos de los derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y los tratos o penas inhumanos o degradantes y la prohibición de la esclavitud, siguen siendo inderogables, incluso en tiempos de emergencia pública. Interrelación: A pesar de estas diferencias fundamentales, se ha dicho con razón que el DIH y el derecho de los derechos humanos comparten un “núcleo común de derechos inderogables y un propósito común de proteger la vida y la dignidad humanas”. Como regla general, donde el DIH y los derechos humanos La ley se aplica simultáneamente a la misma situación, sus respectivas disposiciones no se contradicen, más bien se refuerzan mutuamente. Por tanto, tanto el DIH como las normas de derechos humanos prohíben la tortura o los tratos inhumanos y degradantes y ofrecen garantías de juicios justos a toda persona acusada de un delito. En algunas áreas, la interrelación entre el DIH y el derecho de los derechos humanos puede ser menos sencilla. Por ejemplo, con respecto a las personas que no participan o que ya no participan directamente en las hostilidades, el DIH prohíbe la violencia contra la vida y la persona, en particular el asesinato en todas las circunstancias. Sin embargo, por razones obvias, no brinda esa protección a los combatientes y civiles que participan directamente en las hostilidades. La ley universal de derechos humanos, por otro lado, protege a todas las personas contra la privación “arbitraria” de la vida, lo que sugiere que las mismas normas se aplican a todas las personas, independientemente de su situación en virtud del DIH. En tales casos, las disposiciones respectivas generalmente se concilian a través del principio de lex specialis, que establece que la ley más específicamente diseñada para abordar la situación en cuestión (lex specialis) anula una ley competitiva más general (lex generalis). En consecuencia, la CIJ ha sostenido que, si bien la prohibición de los derechos humanos sobre la privación arbitraria de la vida también se aplica en las hostilidades, la prueba de lo que constituye la privación arbitraria de la vida en el contexto de las hostilidades está determinada por el DIH, que es la lex specialis diseñada específicamente para regular tales situaciones. De manera similar, la cuestión de si el internamiento de un civil o un prisionero de guerra por un Estado parte en un conflicto armado internacional equivale a una detención arbitraria prohibida por las normas de derechos humanos debe determinarse sobre la base de los Convenios de Ginebra III y IV. , que constituyen la lex specialis, específicamente diseñada para regular el internamiento en tales situaciones. En otras áreas, la cuestión de la interrelación entre el DIH y los derechos humanos puede ser más complicada. Por ejemplo, si bien el tratado de DIH también confirma la existencia de internamiento por motivos de seguridad en conflictos armados no internacionales, no contiene garantías procesales para los internados, lo que plantea la cuestión de cómo debe interpretarse la prohibición de la detención arbitraria en el marco de los derechos humanos. tales situaciones. Por último, aunque, en los conflictos armados, el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos se aplican generalmente de forma paralela, algunas cuestiones también pueden regirse exclusivamente por uno u otro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, las garantías de un juicio justo de una persona que haya cometido un atraco a un banco común en una zona afectada por un conflicto armado, pero por razones ajenas a ese conflicto, no se regirán por el DIH sino exclusivamente por las normas de derechos humanos y penales nacionales. procedimientos. Por otro lado, el bombardeo aéreo de una zona fuera del control territorial del Estado atacante, o cualquier acto beligerante cometido por grupos armados organizados no pertenecientes a un Estado, no se regirá por las normas de derechos humanos sino exclusivamente por el DIH. Recuadro 2: Reunión de expertos del CICR sobre DIH y uso de la fuerza en conflictos armados Alcance y relevancia práctica del problema En una situación de conflicto armado, el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas y los agentes del orden se rige por dos paradigmas diferentes: el paradigma de conducción de hostilidades, derivado del DIH, y el paradigma de aplicación de la ley, derivado principalmente de las normas de derechos humanos. Cada vez más, en muchos conflictos armados contemporáneos, particularmente en territorios ocupados y en conflictos armados no internacionales, se espera que las fuerzas armadas lleven a cabo no solo operaciones de combate contra el adversario sino también operaciones de aplicación de la ley para mantener o restaurar la seguridad pública y el orden público. . Los dos paradigmas también pueden coexistir en conflictos que impliquen una intervención extranjera con el acuerdo del Estado territorial (es decir, el Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto), o bajo el mandato de la comunidad internacional. En la práctica, puede resultar difícil determinar qué situaciones se rigen por qué paradigma. Por ejemplo, un Estado involucrado en un conflicto armado no internacional considerará a los combatientes armados de la oposición no solo como objetivos militares legítimos en virtud del DIH sino también como criminales en el derecho interno. Por tanto, se puede considerar que las fuerzas armadas de ese Estado que utilizan la fuerza contra esos combatientes llevan a cabo hostilidades y mantienen el orden público al mismo tiempo. También pueden surgir situaciones difíciles cuando los disturbios civiles coinciden con las operaciones de combate, o cuando las personas que participan en el combate se entremezclan con los alborotadores o manifestantes civiles. La elección del paradigma aplicable puede tener importantes consecuencias legales y humanitarias, dado que el paradigma de conducción de hostilidades es generalmente más permisivo que el paradigma de aplicación de la ley, sobre todo en términos del uso deliberado de fuerza letal y de daños incidentales a la población civil . Reunión e informe de expertos del CICR En vista de la importancia práctica de aclarar estas cuestiones, el CICR convocó una reunión de expertos en Ginebra los días 26 y 27 de enero de 2012 con miras a identificar la línea divisoria entre la conducción de las hostilidades y los paradigmas de aplicación de la ley en situaciones de conflicto armado. La reunión reunió a 22 destacados miembros del personal legal y académicos de 16 países diferentes bajo la Regla de Chatham House, cada uno de los cuales participó a título personal. En noviembre de 2013, el CICR publicó un informe sobre las cuestiones discutidas en la reunión con algunas de sus observaciones finales.
3. DIH y derecho penal internacionalAl regular la conducción de las hostilidades y proteger a las víctimas de los conflictos armados, el DIH impone ciertos deberes a los involucrados en el conflicto y les prohíbe participar en ciertos actos. Para hacer cumplir estos deberes y prohibiciones, el DIH obliga a todas las partes en un conflicto a tomar las medidas necesarias para prevenir y reprimir las violaciones del DIH, incluidas las sanciones y el enjuiciamiento penal. Los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I también identifican una serie de violaciones particularmente graves, denominadas “infracciones graves” y, en el Protocolo adicional I, como “crímenes de guerra”, que dan lugar a la jurisdicción universal. Esto significa que cualquier Estado, independientemente de su participación en un conflicto o su relación con los sospechosos o las víctimas de un presunto delito, tiene la obligación internacional de realizar una investigación y de enjuiciar a los sospechosos o de extraditarlos a otro Estado dispuesto a procesarlos ellos. En resumen, el DIH obliga a los Estados a prevenir y enjuiciar las violaciones graves del DIH, pero no impone sanciones a estas violaciones, no las describe con suficiente detalle para que sean procesables en los tribunales y no establece ningún procedimiento para el ejercicio de la jurisdicción. sobre sospechosos individuales. Este es el papel del derecho penal, ya sea a nivel nacional o internacional. En otras palabras, el derecho penal, a diferencia del DIH, no define los deberes de los beligerantes, pero crea la base jurídica necesaria para procesar a las personas por violaciones graves de estos deberes. Tradicionalmente, la aplicación del DIH a nivel individual estaba garantizada en gran medida por los propios Estados beligerantes, mediante sanciones disciplinarias y enjuiciamiento penal en virtud de sus leyes y reglamentos nacionales. Fue al final de la Segunda Guerra Mundial cuando se consideró por primera vez que las violaciones graves del DIH daban lugar a la responsabilidad penal individual como cuestión de derecho internacional y fueron enjuiciadas como crímenes de guerra por los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio. Sin embargo, estos juicios permanecieron ligados a contextos específicos y sólo procesaron delitos cometidos por las partes derrotadas en el conflicto. Cuando el Consejo de Seguridad de la ONU estableció el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en 1993 y 1994, respectivamente, su jurisdicción aún se limitaba a contextos particulares. Fue sólo con la adopción del Estatuto de Roma, en 1998, que la comunidad internacional finalmente creó una Corte Penal Internacional permanente con jurisdicción sobre crímenes internacionales cometidos por nacionales, o en el territorio, de un Estado parte del Estatuto, o referidos por el Consejo de Seguridad de la ONU. Hoy, el Estatuto de Roma ha sido ratificado por más de 120 Estados; sin embargo, varios Estados de importancia militar aún no lo han hecho. ➝ Sobre la aplicación del DIH a través del derecho penal internacional, véase el Capítulo 7.V.–VI. 4. DIH y derecho de neutralidadLa ley de neutralidad se considera tradicionalmente como parte del derecho de la guerra (jus in bello) junto con el DIH. Tiene sus raíces en el derecho consuetudinario y está codificado en los Convenios de La Haya, núms. V y XIII, de 1907. En esencia, el derecho de la neutralidad tiene tres objetivos: a) proteger a los Estados neutrales (es decir, todos los Estados que no son parte en un conflicto armado) de la acción beligerante; (b) asegurar que los Estados neutrales no apoyan militarmente a los Estados beligerantes; yc) mantener relaciones normales entre Estados neutrales y beligerantes. En particular, el derecho de la neutralidad obliga a los Estados neutrales a impedir que los Estados beligerantes utilicen su territorio, incluidos el espacio aéreo y las aguas sujetas a su soberanía territorial. Si los combatientes pertenecientes a cualquiera de las partes cruzan a territorio neutral, deben ser internados por el Estado neutral; la Tercera Convención de Ginebra también exige que sean tratados como prisioneros de guerra. Los beligerantes, a su vez, deben respetar la inviolabilidad del territorio neutral y no pueden mover tropas o convoyes de municiones o suministros a través del territorio de un Estado neutral. Estrictamente hablando, la ley de neutralidad se aplica sólo en los conflictos armados internacionales. Sin embargo, a lo largo del tiempo, su razón fundamental se ha ido incorporando también a la práctica de los conflictos armados no internacionales. Por ejemplo, con respecto a las normas de internamiento que deben aplicar los Estados neutrales a los combatientes en su territorio, el CICR ha declarado formalmente que el Convenio núm. V de La Haya “también puede aplicarse por analogía en situaciones de conflicto no internacional, en las que combatientes del lado del gobierno o de grupos armados de oposición han huido a un Estado neutral”. Del mismo modo, en la realidad política, las consecuencias de que grupos armados no estatales utilicen el territorio de un Estado neutral para realizar ataques contra un Estado beligerante son similares a las previstas en el derecho tradicional de neutralidad e incluyen, sobre todo, la pérdida de la inviolabilidad del territorio neutral. Por ejemplo, cuando los ataques fueron lanzados por al-Qaeda contra Estados Unidos desde Afganistán (2001), por Hezbollah contra Israel (2006) desde el Líbano y por las FARC contra Colombia desde Ecuador (2008), todos los Estados que habían sido atacados y habían realizado incursiones transfronterizas contra los grupos en cuestión, porque sus Estados anfitriones neutrales no podían o no querían proteger los intereses de los Estados atacados dentro de su territorio. La legalidad internacional de tales incursiones transfronterizas sigue siendo muy controvertida, particularmente en vista de la prohibición de la Carta de las Naciones Unidas sobre el uso de la fuerza interestatal. Sin embargo, en general se reconoce la obligación básica de los Estados de evitar que los grupos armados no estatales dentro de su territorio participen en actividades hostiles contra otros Estados. Para ir más allá (DIH en el orden jurídico internacional)
¿Cómo protege la ley en la guerra?
IV. BREVE HISTORIA DEL DIH Y ALGUNOS DESAFÍOS CONTEMPORÁNEOS1. De los antiguos campos de batalla a la guerra industrializadaLa guerra es tan antigua como la humanidad, y todas las civilizaciones y religiones han tratado de limitar sus efectos devastadores sometiendo a los guerreros a prácticas consuetudinarias, códigos de honor y acuerdos locales o temporales con el adversario. Estas formas tradicionales de regular la guerra se volvieron en gran medida ineficaces con el surgimiento de ejércitos masivos reclutados y la producción industrializada de armas poderosas en el curso del siglo XIX, con trágicas consecuencias en el campo de batalla. Los servicios médicos militares no estaban equipados para hacer frente al enorme número de víctimas causadas por el armamento moderno; como resultado, decenas de miles de soldados heridos, enfermos y moribundos quedaron desatendidos después de la batalla. Esta tendencia, que comenzó con las guerras napoleónicas en Europa (1803-1815) y culminó en la Guerra Civil estadounidense (1861-1865), sentó las bases para una serie de iniciativas humanitarias influyentes, tanto en Europa como en América del Norte, destinadas a aliviar el sufrimiento de las víctimas de la guerra e impulsar la codificación sistemática del DIH moderno. 2. Iniciativas humanitarias y primeras codificacionesEn Europa, el movimiento hacia la codificación del DIH fue iniciado por un empresario de Ginebra, Henry Dunant. En un viaje por el norte de Italia en 1859, Dunant presenció una feroz batalla entre las tropas francesas y austriacas y, consternado por la falta de asistencia y protección de más de 40.000 soldados heridos, improvisó asistencia médica con la ayuda de la población local. Después de regresar a Ginebra, Dunant escribió Un souvenir de Solferino (Un recuerdo de Solferino), en el que hizo esencialmente dos propuestas. Primero, deben establecerse organizaciones de socorro independientes para brindar atención a los soldados heridos en el campo de batalla y, segundo, debe llegarse a un acuerdo internacional para otorgar a tales organizaciones la protección de la neutralidad. Sus ideas fueron bien recibidas en las capitales de Europa y condujeron a la fundación del Comité Internacional de la Cruz Roja (1863) y a la adopción por 12 Estados del primer Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos en los ejércitos en el campo (1864). La Convención adoptó el emblema de la cruz roja sobre un fondo blanco - los colores de la bandera nacional suiza invertidos - como señal protectora neutral para los hospitales y quienes asisten a los heridos y enfermos en el campo de batalla. Un desarrollo paralelo fue desencadenado por las atrocidades de la Guerra Civil Americana y condujo a la adopción por parte del gobierno de los Estados Unidos del llamado Código Lieber o, más exactamente, las Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en el Field (1863). Aunque el Código Lieber era un instrumento nacional y no un tratado internacional, ha influido en el desarrollo y la codificación del DIH moderno mucho más allá de las fronteras de los Estados Unidos. 3. Hacia la codificación universalDesde la adopción de estos primeros instrumentos, el cuerpo del derecho internacional humanitario de los tratados ha crecido a la par de los avances en la guerra hasta convertirse en una de las ramas más densamente codificadas del derecho internacional en la actualidad. En 1906, la Convención de Ginebra original se amplió para mejorar aún más la condición de los soldados enfermos y heridos y, en 1907, el Reglamento de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre formuló las reglas básicas que rigen el derecho al privilegio de combatiente y prisionero de guerra. - estado de guerra, el uso de medios y métodos de guerra en la conducción de las hostilidades y la protección de los habitantes de los territorios ocupados contra el trato inhumano. Después de los horrores de la guerra química y la trágica experiencia de millones de soldados capturados durante la Gran Guerra (Primera Guerra Mundial), estos instrumentos fueron complementados por el Protocolo para la Prohibición del Uso de Gases Asfixiantes, Venenosos u Otros y de Métodos Bacteriológicos. of Warfare (1925) y, unos años más tarde, una Convención de Ginebra separada relativa al trato debido a los prisioneros de guerra (1929). Después del cataclismo de la Segunda Guerra Mundial, en el que se cometieron atrocidades masivas no solo contra combatientes heridos, capturados y entregados, sino también contra millones de civiles en territorios ocupados, la Conferencia Diplomática de 1949 adoptó un conjunto revisado y completo de cuatro Convenios de Ginebra: el Convenio para el Mejoramiento de la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Primer Convenio de Ginebra), el Convenio para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Segundo Convenio de Ginebra), el Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Tercer Convenio de Ginebra) y al Convenio relativo a la protección debida a personas civiles en tiempo de guerra (Cuarto Convenio de Ginebra). Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 siguen vigentes en la actualidad y, con 196 Estados Partes, se han convertido en los tratados más ratificados. Con el establecimiento de las Naciones Unidas y la consolidación del orden mundial bipolar de la Guerra Fría, la guerra ya no se da principalmente entre Estados soberanos (conflictos armados internacionales), sino entre gobiernos y grupos armados organizados (conflictos armados no internacionales). Por un lado, las antiguas potencias coloniales se enfrentaron cada vez más a las demandas populares de independencia y autodeterminación, lo que resultó en guerras de liberación nacional, desde la península de Malaca, pasando por Oriente Medio, el Magreb y el África subsahariana. Por otro lado, las políticas de disuasión nuclear mutua implican un estancamiento militar entre los Estados Unidos y la Unión Soviética, que a su vez resultó en una proliferación de guerras por poderes no internacionales entre gobiernos y grupos armados organizados, en las que cada lado fue apoyado por una de las superpotencias. Hasta ahora, la única disposición del derecho convencional aplicable a los conflictos armados no internacionales había sido el artículo 3 común, que esencialmente requiere la protección y el trato humano de todas las personas que no participan o han dejado de participar activamente en las hostilidades. Sólo en 1977 se adoptaron dos protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra para seguir desarrollando el DIH de los tratados. El Protocolo adicional I, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales”, no solo mejora y aclara las protecciones ya proporcionadas por los Convenios de Ginebra, sino que también contiene la primera codificación sistemática del DIH que rige la conducción de las hostilidades. También asimila ciertas guerras de liberación nacional contra la dominación colonial, la ocupación extranjera y los regímenes racistas a los conflictos armados internacionales, proporcionando así a los miembros de las fuerzas insurgentes los mismos derechos y privilegios que disfrutan los combatientes que representan a un Estado soberano. El Protocolo Adicional II, “relativo a la Protección de Víctimas de Conflictos Armados No Internacionales”, refuerza y desarrolla las garantías fundamentales establecidas por el artículo 3 común para situaciones de guerra civil. Al mismo tiempo, los esfuerzos para evitar sufrimientos innecesarios entre las hormigas combatientes y minimizar los daños incidentales a los civiles han dado como resultado una serie de convenciones y protocolos internacionales que prohíben o restringen el desarrollo, almacenamiento o uso de diversas armas, incluidas las armas químicas y biológicas, 45 armas incendiarias, armas láser cegadoras, minas terrestres y municiones en racimo. Además, los Estados están ahora obligados a realizar una revisión de la compatibilidad de cualquier arma recientemente desarrollada con las normas y principios del DIH. Al mismo tiempo, la práctica de los Estados ha dado como resultado un cuerpo considerable de DIH consuetudinario aplicable en todos los conflictos armados, y la jurisprudencia de los Tribunales de Nuremberg y Tokio, la CIJ, los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia, Ruanda y Sierra Leona, y , más recientemente, la Corte Penal Internacional ha contribuido significativamente a la aclaración e interpretación armoniosa del DIH consuetudinario y convencional. Hoy, después de 150 años de desarrollo, perfeccionamiento y codificación, los códigos y prácticas del pasado, que alguna vez fueron fragmentados y amorfos, han surgido como un cuerpo de derecho internacional consolidado y universalmente vinculante que regula la conducción de las hostilidades y brinda protección humanitaria a las víctimas de todas las fuerzas armadas. conflictos. Precisamente en este punto de madurez relativa, la llegada del nuevo milenio ha planteado nuevos desafíos a los logros fundamentales del DIH. 4. Desafíos actuales y emergentes4.1 La “guerra contra el terror” y el auge del crimen organizadoNingún evento encarna más los desafíos de seguridad mundial del siglo XXI que los dramáticos ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en la ciudad de Nueva York y Washington, DC. Aunque, afortunadamente, estos ataques han seguido siendo excepcionales en términos de escala y magnitud, provocaron un verdadero cambio de paradigma en la política de seguridad nacional e internacional. A los pocos días de los ataques, Estados Unidos había declarado una "guerra contra el terrorismo" global, el Consejo de Seguridad de la ONU había afirmado el derecho a la autodefensa contra lo que parecía ser un ataque de un grupo terrorista transnacional, y la OTAN tenía por primera vez Un tiempo de su historia declaró un caso de legítima defensa colectiva basado en el artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte. El estancamiento nuclear de una década entre las superpotencias ya no se percibía como la principal preocupación de seguridad del mundo, y la atención se centró en la vulnerabilidad de la sociedad moderna y globalizada al daño causado por grupos terroristas sofisticados y otras formas de delincuencia organizada transnacional. El surgimiento de la retórica de la "guerra contra el terror", seguida de operaciones militares contra presuntos grupos e individuos terroristas en Afganistán, Yemen, Somalia y otros lugares, y la captura y transferencia de cientos de sospechosos a centros de detención como el centro de internamiento estadounidense en Guantánamo Bay Naval. Station en Cuba planteó una serie de interrogantes sobre la naturaleza y consecuencias de estas operaciones bajo el derecho internacional. ¿Se puede considerar la totalidad o parte de la “guerra contra el terrorismo” global como un conflicto armado regido por el DIH? De ser así, ¿cuáles son las delimitaciones geográficas de este conflicto y cómo se interrelaciona el DIH con el derecho de los derechos humanos? ¿Cuál es la situación jurídica de los presuntos terroristas, incluidos los privados de libertad? ¿Son combatientes "sin privilegios" sujetos a ataques directos? ¿O son criminales civiles sujetos a arresto y enjuiciamiento bajo las reglas de aplicación de la ley? Una vez capturados, ¿tienen derecho a la condición de combatientes y prisioneros de guerra, o deben ser tratados como internos civiles? ¿Cuáles son las garantías judiciales y los derechos procesales de las personas internadas o procesadas por su presunta participación en el terrorismo transnacional? ¿Qué límites impone la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos a los métodos de interrogatorio utilizados para evitar una amenaza terrorista inminente percibida? Como se mostrará, algunas de estas cuestiones se han resuelto en gran medida, mientras que otras siguen siendo controvertidas hasta el día de hoy. Sin embargo, es importante señalar que los desafíos legales relacionados con el terrorismo transnacional no son un fenómeno aislado, sino que son parte integrante de una tendencia más amplia hacia que la delincuencia organizada transnacional se convierta en una preocupación primordial de seguridad internacional. Por lo tanto, cuestiones similares con respecto a la aplicabilidad e interpretación del DIH también pueden surgir en otros contextos donde los Estados recurren a medios y métodos militares para proteger su seguridad interna y externa, ya sea en campañas antinarcóticos a gran escala, en compañías multinacionales de lucha contra el narcotráfico. -operaciones de piratería en el mar, o incluso en casos particularmente dramáticos de guerra de bandas urbanas o toma masiva de rehenes. Como resultado de esta tendencia, la distinción entre paz y conflicto armado, y entre fuerzas policiales y hostilidades militares, se está volviendo cada vez más borrosa, y existe una confusión cada vez mayor en cuanto a las normas legales que rigen tales situaciones. ➝ Sobre el ámbito de aplicación del DIH, véase el Capítulo 2. ➝ Sobre la condición jurídica, el trato y las garantías procesales de las personas privadas de libertad, incluidos los combatientes “sin privilegios”, ver Capítulo 5. 4.2 Conflictos asimétricos y el desafío a la no reciprocidadDesde el final de la Guerra Fría, los conflictos armados se han vuelto cada vez más asimétricos, por lo general enfrentando a Estados abrumadoramente poderosos con grupos armados a menudo mal organizados y equipados. Los mejores ejemplos de tales conflictos son la campaña multinacional contra los talibanes en Afganistán y las operaciones israelíes recurrentes contra Hamas en la Franja de Gaza. La enorme superioridad tecnológica y militar de los Estados involucrados ha llevado a los grupos de oposición a evitar ser identificados y derrotados pasando a la clandestinidad, mezclados con la población civil y participando en diversas formas de guerra de guerrillas. Como resultado, los enfrentamientos militares a menudo tienen lugar en medio de áreas densamente pobladas, lo que no solo expone a la población civil a mayores riesgos de daños incidentales, sino que también facilita la participación directa de civiles en las hostilidades. Además, al no poder prevalecer en los enfrentamientos directos con el enemigo, los grupos armados se ven cada vez más tentados a recurrir a medios y métodos prohibidos por el DIH, como el uso indebido de ropa de civil para matar, herir o capturar pérfidamente a un adversario, realizar ataques indiscriminados o incluso directamente dirigirse a civiles, personal sanitario o médico y su infraestructura (los denominados "objetivos suaves"). Las fuerzas armadas estatales, a su vez, a menudo no pueden identificar adecuadamente al adversario y corren un mayor riesgo de ser atacadas por personas que no pueden distinguir de la población civil. En general, esta tendencia ha ejercido una presión considerable sobre los conceptos de no reciprocidad y la igualdad de los beligerantes y, lamentablemente, sobre la voluntad tanto de las fuerzas armadas estatales como de los grupos armados no estatales de aceptar sus obligaciones en virtud del DIH. 4.3 Privatización y civilización de las actividades militares y de seguridadLas fuerzas armadas siempre han contado con el apoyo de civiles, incluidos contratistas y empleados de los servicios gubernamentales civiles. De hecho, excepto en unos pocos casos muy específicos, el DIH no prohíbe la subcontratación de funciones militares y de seguridad, pero incluso estipula que los civiles autorizados formalmente para acompañar a las fuerzas armadas en un conflicto armado internacional tendrán derecho a la condición de prisioneros de guerra en el momento de su captura. La última década, sin embargo, ha sido testigo de una tendencia sin precedentes hacia la subcontratación de funciones tradicionalmente asumidas por las fuerzas armadas del Estado a empresas militares y de seguridad privadas. En las guerras recientes en Irak y Afganistán, por ejemplo, se desplegaron decenas de miles de contratistas privados, e incluso hubo períodos en los que claramente superaron en número a las fuerzas multinacionales sobre el terreno. Dependiendo del contexto, estas empresas pueden asumir una amplia variedad de funciones, que van desde la reconstrucción, la logística, la capacitación y los servicios administrativos hasta la provisión de seguridad para el personal y la infraestructura civil y militar, y desde el mantenimiento y operación de sistemas de armas complejos hasta la vigilancia. e interrogar a los detenidos. Algunas de sus actividades están tan estrechamente relacionadas con las operaciones de combate que se corre el riesgo de que se considere que su personal participa directamente en las hostilidades y, según las circunstancias, incluso como mercenario. La privatización de las funciones militares también plantea una serie de graves preocupaciones humanitarias. Primero, debe enfatizarse que los Estados no pueden, mediante la práctica de la subcontratación, eximirse de sus responsabilidades legales en virtud del DIH. Por lo tanto, siguen siendo responsables de garantizar que las empresas militares y de seguridad privadas que contraten, o que operen o estén incorporadas en su territorio, respeten todas las leyes y reglamentos aplicables, incluido el DIH. Además, sean cuales sean sus funciones o actividades, los contratistas privados nunca quedan fuera de la protección del DIH. En resumen, contrariamente a la percepción popular, los contratistas privados militares y de seguridad no operan en un vacío legal. ➝ Sobre la participación de civiles en las hostilidades, véase el Capítulo 3.I.4. Cuadro de texto 3: El documento de Montreux El Documento de Montreux sobre las obligaciones jurídicas internacionales pertinentes y las buenas prácticas de los Estados en relación con las operaciones de las empresas militares y de seguridad privadas durante los conflictos armados (Documento de Montreux) es el producto de una iniciativa conjunta lanzada en 2006 por el gobierno suizo y el CICR. Su objetivo es aclarar las obligaciones internacionales existentes pertinentes a las operaciones de las empresas militares y de seguridad privadas en situaciones de conflicto armado y brindar apoyo y orientación para el cumplimiento de esas obligaciones. Se centra en cuestiones prácticas de interés humanitario y no se pronuncia sobre la cuestión importante, pero separada, de la legitimidad de utilizar estas empresas en conflictos armados. El Documento de Montreux consta de dos partes. La Parte I reafirma las obligaciones de los Estados, las empresas militares y de seguridad privadas y su personal en virtud del derecho internacional vigente, incluido el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos, con respecto a las operaciones de dichas empresas en situaciones de conflicto armado. Al abordar las obligaciones de los Estados, el Documento de Montreux distingue entre Estados que utilizan los servicios de dichas empresas (Estados contratantes), Estados en cuyo territorio operan las empresas (Estados territoriales) y Estados en cuyo territorio tienen su sede o están constituidas (Estados de origen). La parte I también aborda las obligaciones de "todos los demás Estados", los deberes de las empresas militares y de seguridad privadas y su personal, y las cuestiones de la responsabilidad superior y la responsabilidad del Estado por la conducta de las empresas. La Parte II proporciona una recopilación de buenas prácticas diseñadas para ayudar a los Estados contratantes, territoriales y de origen a cumplir con estas obligaciones legales. Las buenas prácticas se basan en gran medida en la práctica estatal existente en áreas relacionadas e incluyen medidas como la introducción de regímenes transparentes de concesión de licencias, que requieren una formación adecuada y garantizan la responsabilidad civil y penal. El Documento de Montreux se elaboró entre enero de 2006 y septiembre de 2008 con el apoyo de expertos gubernamentales de 17 Estados y en consulta con representantes de la sociedad civil y de la industria privada militar y de seguridad. El Documento de Montreux no crea ninguna obligación legal nueva, ni legítima ni proporciona una base legal para el uso de empresas militares y de seguridad privadas.
Sistemas aéreos no tripulados: un avión Predator listo para despegar, 2004. 4.4 Nuevas tecnologías de armasEn muchos conflictos armados contemporáneos, las operaciones militares y los sistemas de armas han alcanzado un nivel de complejidad sin precedentes, lo que implica la coordinación de una gran variedad de recursos humanos y tecnológicos interdependientes en diferentes lugares repartidos por todo el mundo. Junto con el advenimiento de nuevas tecnologías, como las armas teledirigidas, los medios de guerra cibernética, la nanotecnología y las armas cada vez más autónomas, este desarrollo plantea un desafío importante para la interpretación y aplicación del DIH. (a) Drones teledirigidosPor ejemplo, el uso sistemático de drones teledirigidos para operaciones antiterroristas en países como Afganistán, Pakistán y Yemen plantea interrogantes sobre la aplicabilidad del DIH a estas operaciones y, en consecuencia, sobre las normas que rigen el uso de fuerza letal contra las personas objetivo. Cuando el DIH es aplicable, el uso sistemático de drones plantea preocupaciones con respecto a la confiabilidad de la información sobre objetivos utilizada, la exposición de la población civil a daños incidentales y la incapacidad del atacante para atender a los heridos o capturar en lugar de matar. (b) Guerra cibernéticaOtro desarrollo relativamente reciente es la expansión de las operaciones militares en el ciberespacio, el llamado "quinto dominio de la guerra" junto a la tierra, el mar, el aire y el espacio. Si bien en general no se discute que el DIH también se aplicaría a las operaciones cibernéticas realizadas en relación con un conflicto armado existente, no está claro si las operaciones cibernéticas, por sí mismas, podrían dar lugar a un conflicto armado y, por lo tanto, activar la aplicabilidad del DIH. . Además, una vez que las operaciones cibernéticas se rigen por el DIH, surgen preguntas sobre qué equivale exactamente a "ataques", definidos en el DIH como "actos de violencia", en el ciberespacio, y cómo se debe determinar la proporcionalidad de los "daños colaterales" a la infraestructura civil. evaluado, particularmente en vista del hecho de que las redes de computadoras militares y civiles están generalmente interconectadas. Además, ¿qué precauciones pueden y deben tomarse para evitar el riesgo de daños incidentales excesivos a objetos civiles cuyo funcionamiento depende de sistemas informáticos (centrales hidroeléctricas, nucleares, hospitales, etc.)? ¿Cómo se puede garantizar que este daño no cause en última instancia un daño erróneo o excesivo a las personas y los objetos protegidos contra ataques directos? ¿Qué significa el deber de los combatientes de distinguirse de la población civil en el ciberespacio? La guerra cibernética también plantea cuestiones jurídicas de fundamental importancia en otras áreas del derecho internacional, como el jus ad bellum y el derecho de la neutralidad. Estas cuestiones deben resolverse mediante una interpretación cuidadosa de los tratados de DIH y las normas consuetudinarias existentes. El debate actual sobre la interpretación y aplicación del derecho internacional en el ciberespacio implica un número creciente de foros académicos, nacionales e internacionales, y sin duda llevará tiempo que surja un consenso al respecto. Este proceso en curso, sin embargo, no debe conducir a la percepción errónea de un vacío legal en este “quinto dominio”, sino que debe basarse en la premisa de que el derecho internacional existente se aplica plenamente en el ciberespacio. En situaciones de conflicto armado, eso incluye todas las reglas y principios relevantes del DIH. Personal del Centro de Operaciones y Seguridad de la Red de Comando Espacial de la Fuerza Aérea en la Base Peterson de la Fuerza Aérea en Colorado Springs, Colorado, 2014. Cuadro de texto 4: Manual de Tallin sobre el derecho internacional aplicable a la guerra cibernética En 2009, el Centro de Excelencia Cooperativa de Defensa Cibernética afiliado a la OTAN lanzó un proyecto de varios años destinado a producir el Manual de Tallin sobre el derecho internacional aplicable a la guerra cibernética (Manual de Tallin). El proyecto reunió a expertos en derecho internacional, profesionales y académicos, predominantemente de la OTAN y los círculos militares aliados de la OTAN, con observadores del CICR, el Comando Cibernético de los Estados Unidos y el Centro de Excelencia, en un esfuerzo por examinar cómo las reglas y los principios del derecho internacional existentes pueden aplicarse a la guerra cibernética. El Manual de Tallin tiene por objeto reafirmar y aclarar el derecho internacional que rige la guerra cibernética, incluida la ley que rige el uso de la fuerza entre Estados (jus ad bellum) y la ley que rige la conducta de los conflictos armados internacionales y no internacionales (jus en bello). No aborda las actividades cibernéticas que ocurren por debajo del umbral del “uso de la fuerza” (jus ad bellum) o de un conflicto armado (jus in bello), ni examina el derecho de los derechos humanos, el derecho penal internacional o el derecho internacional de las telecomunicaciones. Está dividido en noventa y cinco reglas de "letra negra", cada una acompañada de un comentario. Las reglas de la “letra negra” constituyen una reafirmación del derecho internacional de los conflictos cibernéticos. El comentario que acompaña a cada regla identifica la base legal sobre la cual se desarrolló la regla, amplía su aplicación en la práctica y establece diferentes posiciones en cuanto a su alcance o aplicación. El proceso del Manual de Tallin es actualmente la iniciativa más importante para reformular y aclarar el derecho internacional que se aplica a la guerra cibernética. Sin embargo, cabe señalar que el Manual no es jurídicamente vinculante y no representa necesariamente las opiniones de la OTAN ni de ninguna otra organización ni de ningún Estado. En cambio, refleja únicamente las opiniones de los expertos participantes, todos actuando a título individual. Además, no hace ninguna recomendación con respecto a cómo se debe aclarar y desarrollar la ley; simplemente reafirma y comenta la ley tal como la ven los expertos participantes. Fue publicado en 2013 por Cambridge University Press.
El Ejército de los Estados Unidos trabaja con la industria y las universidades para estudiar la micro robótica y desarrollar tecnologías que permitan a los soldados ver las amenazas que acechan más allá de su rango de visión utilizando robots autónomos del tamaño de murciélagos y colibríes e incluso tan pequeños como moscas de la fruta, 2012. c) Avances en curso: nanotecnología y armas autónomasOtros avances tecnológicos de posible interés para el DIH son la introducción de nanotecnología y armas cada vez más autónomas en los campos de batalla contemporáneos. Si bien la nanotecnología ya se está utilizando en las operaciones militares actuales, sobre todo para mejorar el rendimiento de ciertas municiones y blindaje, el desarrollo de robots totalmente autónomos capaces de tomar decisiones de selección de objetivos independientemente de la participación humana aún puede tardar décadas. Sin embargo, esta perspectiva plantea claramente interrogantes en cuanto al control operativo de dichos sistemas de armas y la responsabilidad legal y penal por el daño causado por ellos en caso de acciones que violen el DIH. La observación más importante que cabe hacer aquí es que la responsabilidad de garantizar que todos los medios y métodos utilizados en un conflicto armado cumplan con el DIH siempre recaerá en las partes en ese conflicto. Además, cualquier acto u omisión individual que equivalga a participación delictiva en violaciones del DIH seguirá sujeto a enjuiciamiento y castigo, incluso si la "decisión" final de cometer el delito en cuestión fue tomada por una máquina basada en programas y algoritmos en lugar de comandos de tiempo por un operador humano. ➝ Sobre el deber de los Estados de realizar una revisión jurídica de las nuevas tecnologías de armas, véase el Capítulo 3.V.5. Hospital Keysaney en Mogadishu, Somalia, 1991. Nótese los emblemas de la cruz roja y la media luna roja y las instrucciones que prohíben la entrada con armas. 4.5 Respeto del DIHLas dificultades jurídicas y prácticas que surgen como resultado de los cambios en el entorno de seguridad contemporáneo han causado confusión e incertidumbre no solo sobre la distinción entre conflicto armado y aplicación de la ley, sino también sobre la categorización tradicional de las personas como civiles y combatientes y las condiciones temporales y geográficas. delimitación del "campo de batalla". Como lo demuestran de manera más conmovedora las controversias que rodean el marco legal que rige los diversos aspectos de la "guerra contra el terrorismo" de los Estados Unidos, esa confusión e incertidumbre también han provocado dudas sobre la idoneidad del DIH existente para hacer frente a los desafíos de seguridad emergentes de los años veinte. primer siglo. En respuesta, varias partes interesadas clave han puesto en marcha importantes procesos destinados a analizar, reafirmar y aclarar el DIH en áreas de especial preocupación humanitaria, incluida, más recientemente, la iniciativa del CICR sobre el fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados y la iniciativa conjunta de Suiza y la República Democrática del Congo. CICR sobre el fortalecimiento de los mecanismos para la implementación del DIH (ver Cuadro de texto 9, Capítulo 7.III.4.b). Estos procesos siguen en curso, pero ya se pueden extraer dos observaciones preliminares del trabajo preparatorio y las discusiones iniciales. En primer lugar, es posible que haya determinadas áreas del DIH que requieran un mayor fortalecimiento para proteger mejor a las personas expuestas a los conflictos armados contemporáneos. Sin embargo, la necesidad humanitaria más urgente no es adoptar nuevas reglas, sino asegurar el cumplimiento real del marco legal existente. ➝ Sobre la implementación y el cumplimiento del DIH, véase el Capítulo 7. ➝ Sobre el papel especial del CICR con respecto a la implementación y cumplimiento del DIH, ver Capítulo 8. Para ir más allá (Breve historia del DIH y desafíos contemporáneos del DIH)
¿Cómo protege la ley en la guerra?
Capítulo 2: Ámbito de aplicación del DIHKabul, Afganistán. Military Training Center, 2007. Miembro del contingente de la Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad proporcionado por la ex República Yugoslava de Macedonia en patrulla. Estructura
En Una Palabra
Para llegar más lejos
Los intentos de frenar y regular la conducta de las partes beligerantes siempre han ido acompañados de desacuerdos sobre qué situaciones deben regirse por las normas pertinentes. Se adoptaron definiciones precisas de conceptos como "guerra", "conflicto armado" u "ocupación" para aclarar esta cuestión, pero los beligerantes pronto comenzaron a eludir sus obligaciones con el argumento de que la situación actual o la parte contraria no se había cumplido. los criterios legales requeridos para la aplicabilidad y protección de la ley. Por tanto, es de particular importancia examinar la terminología de los tratados y los conceptos consuetudinarios que determinan y delimitan el ámbito de aplicación temporal, territorial, material y personal del DIH contemporáneo. I. PERTINENCIA Y DEFINICIÓN DEL TÉRMINO “CONFLICTO ARMADO”El DIH está diseñado específicamente para regular los conflictos armados. Como tal, contiene disposiciones detalladas que regulan los medios y métodos de la guerra y la protección de las personas y los bienes que han caído en poder de una parte beligerante. Una vez que existe un conflicto armado, cualquier acción que se tome por motivos relacionados con ese conflicto debe cumplir con el DIH. Por el contrario, el DIH no se aplica a los enfrentamientos interestatales que no lleguen a ser un conflicto armado, ni a los disturbios y tensiones internas, como disturbios, actos de violencia aislados y esporádicos y actos similares que no constituyan un conflicto armado. En ausencia de un conflicto armado, por lo tanto, cualquier diferencia entre los Estados y cualquier cuestión de protección individual debe resolverse de conformidad con la ley aplicable en tiempo de paz. Por ejemplo, los nacionales de un Estado que estén detenidos en otro Estado estarán protegidos por las normas de derechos humanos y, según las circunstancias, podrán disfrutar de la protección diplomática y consular de su Estado de origen o beneficiarse de la protección en virtud del derecho internacional de los refugiados. Sin embargo, no tendrán derecho al estatus ni a la protección que otorgan los Convenios de Ginebra de 1949, como el derecho de los prisioneros de guerra o los internados civiles a recibir visitas del CICR. Además, en situaciones que no alcanzan el umbral de un conflicto armado, cualquier uso de la fuerza u otro ejercicio de autoridad por parte de los Estados contra grupos e individuos dentro de su jurisdicción sigue regido por las normas de derechos humanos, y cualquier violencia u otro daño causado por esos grupos e individuos permanece una cuestión de aplicación de la ley que se rige principalmente por la legislación nacional. Aunque la existencia de un conflicto armado es un requisito previo absoluto para la aplicabilidad del DIH en su conjunto, algunas de las obligaciones que estipula pueden aplicarse ya en tiempo de paz, y algunas de sus protecciones pueden extenderse más allá del final de un conflicto armado. Por ejemplo, muchos tratados sobre armas prohíben no solo el uso, sino también el desarrollo, el almacenamiento, la producción y la venta de ciertas armas por parte de los Estados, y les exigen que sometan el desarrollo o la adquisición de cualquier arma a una revisión legal. Los Estados también tienen tiempo de paz. obligaciones con respecto a la formación y difusión del DIH y en relación con la investigación y el enjuiciamiento de las violaciones graves del DIH (crímenes de guerra) Además, las personas privadas de libertad por motivos relacionados con un conflicto armado siguen protegidas por el DIH hasta su liberación. y repatriados o su situación se ha normalizado de otro modo, si es necesario incluso años después del final del conflicto. Asimismo, el DIH sigue siendo aplicable en los territorios que permanecen ocupados tras el cese de las hostilidades activas hasta que se encuentre una solución política para su estatus. A pesar de las importantes consecuencias legales y humanitarias provocadas por la existencia de un conflicto armado, el derecho de los tratados no proporciona una definición completa y precisa de lo que constituye un conflicto armado. Por tanto, la interpretación y aclaración de ese concepto se deja en gran medida a la práctica de los Estados, la jurisprudencia internacional y los juristas. II. DISTINCIÓN ENTRE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL Y NO INTERNACIONALLos tratados de DIH distingue entre dos tipos de conflicto armado: (a) conflictos armados internacionales, que ocurren entre dos o más Estados, y (b) conflictos armados no internacionales, que tienen lugar entre Estados y grupos armados no gubernamentales, o entre tales solo grupos. Esta dicotomía entre conflictos armados internacionales y no internacionales es el resultado de la historia política más que de una necesidad militar o humanitaria. Durante siglos, los Estados soberanos han regulado sus relaciones tanto en la paz como en la guerra a través de tratados y costumbres, una tradición basada en el reconocimiento mutuo de la soberanía nacional y la personalidad jurídica internacional. Por el contrario, los gobiernos se han mostrado reacios durante mucho tiempo a someter sus esfuerzos por mantener el orden público y la seguridad pública dentro de sus fronteras territoriales al ámbito del derecho internacional. La incorporación del concepto de conflicto armado no internacional en el artículo 3 común constituyó, por tanto, un hito en el desarrollo y codificación del DIH. A partir de ese momento, los grupos armados organizados fueron considerados “partes” de un conflicto armado con sus propias obligaciones en virtud del derecho internacional, independientemente de cualquier reconocimiento formal de beligerancia por parte del Estado opositor. Al mismo tiempo, los Estados contratantes enfatizaron que las disposiciones del artículo 3 común “no afectarán la condición jurídica de las Partes en conflicto”. En otras palabras, el reconocimiento por tratado de los grupos armados organizados como partes beligerantes no implica que sean legítimos ni que tengan plena personalidad jurídica en virtud del derecho internacional. Este trasfondo histórico ha dado forma al cuerpo actual de DIH tratado, que es, como resultado, mucho más extenso para los conflictos armados internacionales que para los no internacionales, a pesar de que los fundamentos humanitarios y militares son esencialmente los mismos para ambos tipos de conflicto. Sin embargo, a pesar de las similitudes prácticas, existen diferencias decisivas entre los conflictos armados internacionales y no internacionales, lo que hace indispensable mantener la distinción entre ellos. La diferencia más importante se refiere al umbral de violencia necesario para que una situación se considere un conflicto armado. Dado que el jus ad bellum impone una prohibición general del uso de la fuerza entre Estados, se puede presumir legítimamente que dicho uso expresa una intención beligerante y crea una situación de conflicto armado internacional, que debe regirse por el DIH. Por el contrario, dentro de su propio territorio, los Estados deben poder usar la fuerza contra grupos o individuos con el propósito de hacer cumplir la ley; y el uso de la fuerza por esos grupos o individuos entre sí o contra las autoridades gubernamentales sigue siendo, en general, una cuestión de derecho penal nacional. Como consecuencia, el umbral de violencia requerido para desencadenar un conflicto armado no internacional y, por lo tanto, la aplicabilidad del DIH es significativamente más alto que para un conflicto armado internacional. Otra razón importante para mantener la distinción entre conflicto armado internacional y no internacional es la posición adoptada por muchos Estados de que la equiparación de los dos tipos de conflicto armado podría percibirse como que otorga a los grupos armados de oposición un estatus internacional y, por lo tanto, podría socavar la soberanía del Estado y alentar la rebelión . Es importante señalar que, en términos de concepto jurídico, las categorías de conflicto armado internacional y no internacional son absolutamente complementarias en el sentido de que abarcan todas las situaciones concebibles que desencadenan la aplicabilidad del DIH. Legalmente hablando, no existe ningún otro tipo de conflicto armado. Como se verá, esto no impide que coexistan los dos tipos de conflicto armado o que una situación pase de un tipo de conflicto armado a otro. III. CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES1. Derecho de los tratadosLa forma clásica de conflicto armado es de carácter internacional y se libra entre dos o más Estados. En la actualidad, el DIH que rige las situaciones de conflicto armado internacional está codificado principalmente en el Reglamento de La Haya de 1907, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I. El derecho de los tratados se complementa con un rico cuerpo de DIH consuetudinario. El artículo 2 común establece que: “[E] n además de las disposiciones que se implementarán en tiempo de paz, la presente Convención se aplicará a todos los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o más de las Altas Partes Contratantes, incluso si el el estado de guerra no es reconocido por uno de ellos; a todos los casos de ocupación parcial o total del territorio de una Alta Parte Contratante, incluso si dicha ocupación no encuentra resistencia armada”. Bombardeo en el delta del Mekong, Vietnam, 1974. Para los Estados que han ratificado el Protocolo adicional I, las situaciones a las que se refiere el artículo 2 común también incluyen: “Conflictos armados en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra regímenes racistas en el ejercicio de su derecho a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración sobre los principios de derecho internacional sobre relaciones de amistad y Cooperación entre Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. Así, la existencia de un conflicto armado internacional depende esencialmente de dos elementos, a saber, la condición jurídica de las partes beligerantes y la naturaleza del enfrentamiento entre ellas. 2. Situación jurídica de las partes beligerantesLos conflictos armados derivan su carácter internacional del hecho de que ocurren entre Altas Partes Contratantes de los Convenios de Ginebra de 1949, lo que necesariamente significa Estados. Estados parte del Protocolo Adicional He acordado además reconocer ciertos tipos de movimientos de liberación nacional como "partes" de conflicto armado internacional aunque, en ese momento, no califican como Estados soberanos según el derecho internacional.69 Los enfrentamientos armados entre partes que no son Estados ni movimientos de liberación nacional no pueden considerarse conflictos armados internacionales, sino que constituyen conflictos armados no internacionales o otras situaciones de violencia. 3. Naturaleza del enfrentamiento: "guerra", "conflicto armado" y "ocupación"Los conflictos armados internacionales son enfrentamientos beligerantes entre dos o más Estados. Tradicionalmente, los Estados expresaron su intención beligerante (animus beligerendi) a través de declaraciones formales de guerra que, ipso facto, crearon un estado político de guerra y activaron la aplicabilidad del derecho de la guerra (jus in bello) entre ellos, incluso en ausencia de hostilidades abiertas. Estrictamente hablando, el derecho de la guerra tradicional es más amplio que el DIH en el sentido de que comprende no solo las normas humanitarias, sino esencialmente todas las normas que rigen las relaciones entre los Estados beligerantes. Esto también incluye disposiciones sobre relaciones diplomáticas, económicas y de tratados, y sobre la posición jurídica de los Estados neutrales. Al mismo tiempo, el derecho de guerra tradicional es más estricto que el DIH en el sentido de que se aplica solo durante un estado formal de guerra entre Estados, mientras que el DIH establece estándares mínimos de humanidad que son aplicables en cualquier conflicto armado, independientemente de la existencia de un estado político de guerra. A lo largo del siglo XX, las declaraciones formales de guerra se volvieron cada vez menos comunes y el concepto político de "guerra" fue reemplazado en gran medida por el concepto fáctico de "conflicto armado". En la actualidad, se presume que existe un conflicto armado internacional tan pronto como un Estado utiliza la fuerza armada contra otro Estado, independientemente de las razones o la intensidad del enfrentamiento, y de si un estado político de guerra ha sido declarado o reconocido formalmente. Aunque rara vez se menciona en la jurisprudencia o en la literatura académica, la intención beligerante sigue siendo un requisito previo implícito para la existencia de un conflicto armado internacional. Esto significa que la aplicabilidad del DIH no puede desencadenarse por una causa de daño meramente errónea o accidental, o por la violencia por parte de personas que actúan sin el respaldo o aquiescencia del Estado que representan. Actos de este tipo pueden tener las consecuencias jurídicas de la responsabilidad del Estado, como un deber de reparación, pero no equivalen a un conflicto armado por falta de intención beligerante. Sin embargo, en presencia de tal intención, incluso casos menores de violencia armada, como incidentes fronterizos individuales, la captura de un solo prisionero o la herida o muerte de una sola persona, pueden ser suficientes para que se aplique el DIH que rige los conflictos armados internacionales. Se aplican varias advertencias a este respecto. En el caso especial de los movimientos de liberación nacional, el umbral de violencia requerido puede ser más similar al de situaciones de conflicto armado no internacional, dependiendo de si las circunstancias fácticas se asemejan más a la relación entre Estados soberanos o entre una autoridad gubernamental y un grupo armado no estatal. Además, en dos casos, también se puede decir que existe un conflicto armado internacional en ausencia de hostilidades abiertas. En primer lugar, la aplicabilidad del DIH aún puede activarse mediante una declaración formal de guerra. En segundo lugar, el DIH se aplica automáticamente cuando el territorio de un Estado está total o parcialmente ocupado por otro Estado sin el consentimiento genuino de este último, incluso cuando esa ocupación no encuentra resistencia armada. En resumen, en ausencia de una declaración formal de guerra, la intención beligerante se deriva por implicación de condiciones fácticas más que del reconocimiento oficial de un estado político de guerra. Por lo tanto, la existencia de un conflicto armado internacional está determinada principalmente por lo que realmente está sucediendo sobre el terreno. Como resultado, una situación puede equivaler a un conflicto armado internacional y desencadenar la aplicabilidad del DIH aunque uno de los Estados beligerantes no lo haga. no reconoce el gobierno de la parte adversa o niega por completo la existencia de un estado de guerra. 4. Alcance temporal y territorial de los conflictos armados internacionalesa) Alcance temporal de los conflictos armados internacionalesLa aplicabilidad del DIH que rige los conflictos armados internacionales comienza con una declaración de guerra o, en ausencia de tal declaración, con el uso real de la fuerza armada que exprese una intención beligerante. También se desencadena por el mero hecho de que un Estado invada a otro con miras a ocupar todo o parte de su territorio, incluso cuando dicha invasión no encuentre resistencia armada. Un conflicto armado internacional termina con un tratado de paz o un acuerdo equivalente, o con una declaración unilateral u otro acto inequívoco que exprese la terminación de la intención beligerante, como una capitulación, una declaración de rendición o una retirada incondicional, permanente y completa del territorio previamente disputado. . Hoy en día, los conflictos armados internacionales rara vez terminan con la celebración de un tratado de paz formal; con mayor frecuencia tienden a terminar en una disminución lenta y progresiva de la intensidad, ceses del fuego inestables y / o la intervención del personal de mantenimiento de la paz. En definitiva, el fin de un conflicto armado, como su comienzo, debe determinarse sobre la base de criterios fácticos y objetivos. En este sentido, el cese de hostilidades, un alto el fuego o un armisticio, e incluso un tratado de paz, no necesariamente terminan con un conflicto armado internacional; más bien, cuando se toman junto con otros elementos, estos factores son indicativos de la intención de los beligerantes de llevar el conflicto armado a una conclusión permanente. El criterio decisivo debe ser siempre que el enfrentamiento armado entre las partes beligerantes haya llegado a un final duradero en circunstancias que razonablemente puedan interpretarse como un cese general de las operaciones militares. El alcance temporal de un conflicto armado internacional debe distinguirse del alcance temporal de aplicación de las normas del DIH relacionadas con esos conflictos. De hecho, el hecho de que un conflicto haya terminado no impide que ciertos aspectos del DIH continúen aplicándose incluso más allá del final del conflicto. Por ejemplo, las personas privadas de libertad por motivos relacionados con un conflicto armado permanecen protegidas por el DIH hasta que hayan sido puestas en libertad y repatriadas o hasta que se haya normalizado su situación, y los ex beligerantes también siguen sujetos a obligaciones con miras a restablecer los vínculos familiares explicando los muertos y desaparecidos y esfuerzos humanitarios similares. Como observó el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, “el derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio de tales conflictos armados y se extiende más allá del cese de las hostilidades hasta que se llegue a una conclusión general de paz (...) Hasta ese momento, el derecho internacional humanitario continúa aplicándose en todo el territorio de los Estados en conflicto (...) independientemente de que allí se produzcan o no combates''. b) Alcance territorial de los conflictos armados internacionalesEn términos de alcance territorial, la interpretación del TPIY no implica que el DIH no pueda aplicarse fuera del territorio de las partes beligerantes. Se trata simplemente de aclarar que la aplicabilidad del DIH no puede limitarse a las zonas de los Estados beligerantes en las que se produce un combate real, sino que se extiende a cualquier acto que tenga un nexo con el conflicto (es decir, que se lleve a cabo por motivos relacionados con el conflicto). . De hecho, ya bajo el derecho tradicional de la guerra, las relaciones entre los Estados beligerantes se rigen por ese derecho dondequiera que se reúnan, aunque el derecho de la neutralidad puede impedirles entablar hostilidades fuera de sus respectivos territorios, en el espacio aéreo internacional o en alta mar. .. Ir más lejos (Conflictos armados internacionales)
How Does Law Protect in War?
IV. OCUPACIÓN BELIGERANTE1. Derecho de los tratadosEl DIH que rige los conflictos armados internacionales también se aplica "a todos los casos de ocupación parcial o total del territorio de una Alta Parte Contratante, incluso si dicha ocupación no encuentra resistencia armada". En esencia, la ocupación beligerante se produce cuando un Estado invade a otro Estado y establece el control militar sobre parte o todo su territorio. En consecuencia, el artículo 42 del Reglamento de La Haya establece: “Se considera que un territorio está ocupado cuando en realidad se encuentra bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación se extiende únicamente al territorio donde dicha autoridad se ha establecido y puede ejercerse ". Además, para los Estados partes en el Protocolo adicional I, el artículo 1 (4) del Protocolo estipula que el DIH que rige los conflictos armados internacionales también se aplica a situaciones en las que el territorio ocupado no pertenece a una "Alta Parte Contratante" (es decir, un Estado), pero a un pueblo que lucha contra la ocupación extranjera en el ejercicio de su derecho a la libre determinación. 2. Requisito previo del "control efectivo"La ocupación de un territorio en el sentido del DIH es una cuestión de hecho y, en esencia, depende de si la potencia ocupante ha establecido un control efectivo sobre el territorio en cuestión. La existencia de la ocupación depende de la capacidad fáctica de un Estado para asumir las funciones gubernamentales de facto de una potencia ocupante, sobre todo para garantizar la seguridad pública y el orden público, y no de su voluntad de hacerlo. Por lo tanto, a menos que una potencia ocupante pierda realmente el control militar sobre el territorio en cuestión, no puede eludir sus obligaciones en virtud del DIH eligiendo no ejercer un control efectivo. No es necesario que el control efectivo se ejerza directamente a través de las fuerzas armadas de la potencia ocupante. La ocupación beligerante también puede existir cuando un Estado extranjero ejerce un control general sobre las autoridades locales que, a su vez, ejercen su control gubernamental directo como agentes estatales de facto en nombre de la potencia ocupante. uso de poderes. El artículo 42 del Reglamento de La Haya establece claramente que un territorio se considera ocupado solo en la medida en que se haya establecido y pueda ejercerse un control efectivo. En la práctica, por lo tanto, delimitar los límites territoriales de un área ocupada puede ser extremadamente difícil, particularmente en el caso de ocupación parcial o cuando la situación sobre el terreno puede cambiar rápidamente. En cualquier caso, las consecuencias legales de la ocupación beligerante no dependen de una duración mínima o extensión geográfica mínima de la ocupación, sino simplemente de la existencia real de un control territorial efectivo. Se considera colectivamente que los habitantes del territorio ocupado han caído "en manos" de la potencia ocupante y, por tanto, tienen derecho a la plena protección del Cuarto Convenio de Ginebra inmediatamente después del establecimiento del control efectivo. 3. Fase de invasiónSi bien el texto del artículo 42 del Reglamento de La Haya es claro que el territorio no puede considerarse ocupado durante la invasión que precede al establecimiento de un control efectivo, la medida en que se aplica el Cuarto Convenio de Ginebra durante esa fase es menos clara. Según la llamada "teoría Pictet", el Reglamento de La Haya se basa en una noción estrictamente territorial de ocupación, mientras que el IV Convenio de Ginebra extiende su protección a todas las personas "que, en un momento dado y de cualquier forma, se encuentran , en caso de conflicto u ocupación, en manos de una Parte en el conflicto o Potencia ocupante de la que no sean nacionales”. Dado que la Convención se centra en la protección individual, algunas disposiciones establecidas en la Parte III, Sección III, sobre territorios ocupados, deberían aplicarse incluso durante la fase de invasión, de acuerdo con el nivel de control ejercido y en la medida en que la población civil ya se encuentra bajo la autoridad de facto de las fuerzas hostiles que avanzan. Otros argumentan que, antes del establecimiento de control territorial efectivo, sólo se aplican las disposiciones de la Convención que son “comunes a los territorios de las partes en conflicto y a los territorios ocupados”, por lo que proporcionando un marco de protección más limitado para la población de los territorios invadidos. Independientemente del enfoque que prevalezca en última instancia, debe recordarse que las disposiciones de los tratados aplicables siempre se complementan con el derecho consuetudinario universalmente vinculante, como las garantías fundamentales reflejadas en el artículo 3 común y en el artículo 75 del Protocolo adicional I. 4. Fin de la ocupaciónAunque algunos territorios, como el territorio palestino ocupado, han estado ocupados durante decenios, el papel de la potencia ocupante como autoridad de facto sigue siendo, por definición, temporal. Sin embargo, determinar el fin de la ocupación beligerante se ha descrito con razón como una “tarea espinosa” plagada de cuestiones políticas y legales de gran complejidad. En principio, hay tres formas básicas en las que una situación de ocupación puede llegar a su fin:
(a) Retirada o pérdida del control efectivoPor supuesto, la forma más obvia de que termine una ocupación beligerante es la retirada total y voluntaria de las fuerzas de ocupación y la restauración del control efectivo por parte del gobierno local. Alternativamente, el Estado territorial desplazado puede intentar recuperar el control sobre las áreas bajo ocupación hostil mediante la reanudación de las hostilidades. Los Convenios de Ginebra de 1949 también prevén la posibilidad de actividades hostiles contra la potencia ocupante desde el territorio ocupado, incluso mediante la formación de movimientos de resistencia armada. El hecho de que una potencia ocupante se enfrente a nuevas hostilidades o resistencia armada no necesariamente pone fin a la estado de ocupación. Mientras la potencia ocupante mantenga su capacidad para recuperar el control militar del territorio en cualquier momento que lo desee, incluso las hostilidades de intensidad significativa o las restricciones temporales de su control territorial no terminan su condición y obligaciones como ocupante en virtud del DIH. Sin embargo, tan pronto como la capacidad de la potencia ocupante para imponer su autoridad militar sea efectivamente eliminada durante un período de tiempo prolongado, las zonas en cuestión ya no podrán considerarse ocupadas y las obligaciones humanitarias de la antigua potencia ocupante para con sus habitantes se limitarán a los de cualquier otra parte en conflicto. Las situaciones de ocupación beligerante que terminaron mediante una retirada voluntaria o forzada incluyen los países ocupados por Alemania y Japón durante la Segunda Guerra Mundial. Un caso más polémico es la retirada israelí de la Franja de Gaza en septiembre de 2005. Aunque Israel ya no tiene una presencia militar permanente en la Franja de Gaza, existe una controversia en curso sobre si el ejército esporádico de Israel y, de ser así, en qué medida Las incursiones en la Franja de Gaza, junto con la aplicación de bloqueos marítimos, cierres de fronteras y control del espacio aéreo, implican la continuación de sus obligaciones como ocupante en virtud del DIH. El CICR ha argumentado que, en algunas circunstancias específicas y excepcionales, una potencia ocupante seguiría sujeta a determinadas obligaciones en virtud del derecho de ocupación a pesar de la retirada física de sus fuerzas armadas de un territorio ocupado. En particular, cuando una potencia ocupante retiene, dentro de ese territorio, elementos clave de autoridad u otras funciones gubernamentales importantes, la ley de ocupación debe seguir aplicándose dentro de los límites territoriales y funcionales pertinentes. (b) Consentimiento genuino a una presencia militar extranjeraLas situaciones de ocupación beligerante también pueden llegar a su fin si el Estado territorial consiente en la presencia continua de fuerzas armadas extranjeras. Dicho consentimiento suele darse, aunque no necesariamente, junto con una transferencia total o parcial de autoridad del antiguo ocupante al gobierno local. Claramente, para ser válido, ese consentimiento debe ser genuino y no puede basarse en un acuerdo coercitivo entre la potencia ocupante y un régimen local, que de facto permanecería bajo el control de la potencia ocupante. Para evitar cualquier abuso potencial de tales acuerdos, el Cuarto Convenio de Ginebra establece que los habitantes de los territorios ocupados “no serán privados, en ningún caso ni de ninguna manera, de los beneficios del presente Convenio por cualquier cambio introducido, como el resultado de la ocupación de un territorio, en las instituciones o gobierno de dicho territorio, ni por ningún acuerdo celebrado entre las autoridades de los territorios ocupados y la Potencia ocupante, ni por ninguna anexión por esta última de la totalidad o parte del territorio. territorio ocupado". Las situaciones de ocupación beligerante que terminaron con la transferencia de autoridad al gobierno local sin la retirada completa de las antiguas fuerzas de ocupación incluyen la República Federal de Alemania (5 de mayo de 1955) y Japón (28 de abril de 1952) después de la Segunda Guerra Mundial, e Irak después. 30 de junio de 2004. (c) Arreglo político del estatuto territorialPor último, una situación de ocupación beligerante puede terminar sin la retirada de las fuerzas de ocupación mediante un arreglo político que implique la anexión por la potencia ocupante de la totalidad o parte del territorio ocupado o, alternativamente, el establecimiento de un Estado independiente en ese territorio. Una vez más, para ser válido, dicho arreglo político debe basarse en un acuerdo internacional que exprese el consentimiento genuino del Estado territorial en cuanto a la futura condición jurídica del territorio en cuestión. En principio, el consentimiento requerido puede ser reemplazado por una sentencia de la CIJ cuando los Estados involucrados se hayan sometido a la jurisdicción de la Corte. En ausencia del consentimiento del Estado territorial, también es concebible que un territorio ocupado pueda obtener la independencia política con el apoyo militar de la potencia ocupante junto con el reconocimiento generalizado de la comunidad internacional como Estado soberano. Sin embargo, las anexiones unilaterales por parte de la potencia ocupante pueden ser vinculantes como cuestión de derecho nacional, pero no tienen ningún efecto sobre la condición jurídica de los territorios ocupados en virtud del derecho internacional. En particular, el Consejo de Seguridad de la ONU ha confirmado el estatus de Cisjordania, Jerusalén Este y los Altos del Golán sirio como territorios ocupados (1980). 5. Multinational administration of territoriesEn los últimos años se han visto formas novedosas de administración territorial multinacional, en particular los despliegues de las Naciones Unidas en Timor Oriental (Administración de Transición de las Naciones Unidas en Timor Oriental, o UNTAET, 1999-2002) y Kosovo (Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo/Fuerza de Kosovo, o UNMIK / KFOR, desde 1999). Esto plantea la cuestión de hasta qué punto esos despliegues podrían dar lugar a situaciones de ocupación beligerante en el marco del DIH, o si el marco jurídico y normativo que rige esos despliegues debería estar conformado por elementos del derecho de la ocupación. Ni la UNTAET ni la UNMIK / KFOR se ajustan nítidamente al concepto tradicional de ocupación beligerante, en particular porque ambas fueron desplegadas con el consentimiento de Indonesia y la República Federativa de Yugoslavia, respectivamente. Dado que el acuerdo de Belgrado para el despliegue de la UNMIK / KFOR se obtuvo sólo después de una implacable campaña de bombardeos aéreos, es al menos cuestionable si el consentimiento posterior del gobierno yugoslavo puede considerarse genuino. Sin embargo, incluso el consentimiento coercitivo puede ser válido siempre que dicha coacción esté legitimada por una resolución del Capítulo VII del Consejo de Seguridad de la ONU, que, posiblemente, fue el caso de la guerra de Kosovo. Además, es poco probable que la comunidad internacional comience a autorizar despliegues multinacionales que impliquen la invasión y ocupación beligerante de un territorio sin el consentimiento del Estado territorial. Por el momento, por lo tanto, el escenario de la aplicación formal del derecho de ocupación a un despliegue multinacional por mandato de la ONU sigue siendo bastante hipotético. Sin embargo, a pesar de la inaplicabilidad formal del derecho de ocupación, es evidente que tanto la UNTAET como la UNMIK / KFOR asumieron funciones gubernamentales plenas de facto con exclusión de las autoridades locales, y que ambas misiones también ejercieron un control militar efectivo en los territorios administrados. En ausencia de un marco legal internacional diseñado específicamente para tales situaciones, el DIH que rige la ocupación beligerante puede proporcionar elementos útiles y orientación para determinar políticas con respecto a cuestiones como el mantenimiento de la seguridad pública y el orden público, asegurando la protección básica de las personas y la propiedad. , y encargándose de los procesos penales, internaciones y demás materias de la administración pública. Por lo tanto, hasta que se haya desarrollado un marco legal y de políticas más completo para la administración territorial multinacional, la ley de ocupación debería, y ciertamente seguirá siendo, un importante marco de referencia para la traducción de los mandatos subyacentes de la ONU en políticas y regulaciones específicas. Para ir más lejos (Ocupación beligerante)
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V. NON-INTERNATIONAL ARMED CONFLICTSLa gran mayoría de los conflictos armados contemporáneos no se libran entre Estados, sino entre Estados y grupos armados organizados o entre esos grupos; son de carácter no internacional. El Tratado de DIH que rige los conflictos armados no internacionales consta, ante todo, del artículo 3 común y del Protocolo adicional II. Varios tratados sobre la regulación, prohibición o restricción de ciertos tipos de armas también se aplican en conflictos armados no internacionales. Por último, pero no menos importante, debido a la relativa escasez de DIH aplicable a los tratados, el derecho consuetudinario es de gran importancia para la regulación de los conflictos armados no internacionales. El derecho de los tratados distingue entre conflictos armados no internacionales en el sentido del artículo 3 común y conflictos armados no internacionales comprendidos en la definición prevista en el artículo 1 del Protocolo adicional II. Ganta, Liberia, en la frontera con Guinea, 2003. Miembros de las fuerzas armadas / milicias gubernamentales en una camioneta. 1. Article 3 common to the 1949 Geneva ConventionsDurante las negociaciones que precedieron a la adopción de los Convenios de Ginebra de 1949, se propuso ampliar la aplicabilidad de los Convenios íntegramente a los conflictos armados no internacionales. Sin embargo, pronto quedó claro que los Estados estarían de acuerdo en aplicar plenamente los cuatro Convenios a los conflictos armados. conflictos armados no internacionales solo al precio de una definición muy estrecha de conflicto armado no internacional que era muy poco probable que se cumpliera en la realidad. En consecuencia, la aplicabilidad del DIH a los conflictos armados no internacionales probablemente habría seguido siendo la excepción. en lugar de convertirse en la regla. Por lo tanto, en última instancia se decidió limitar las disposiciones aplicables en los conflictos armados no internacionales en lugar de los casos de conflictos armados no internacionales a los que se aplicaría el DIH. En consecuencia, el artículo 3 común simplemente identifica una serie de deberes y prohibiciones clave que proporcionan un mínimo de protección a todas las personas que no participan o que ya no participan activamente en las hostilidades. A cambio, esta "Convención en miniatura" debe ser aplicada "como mínimo" por cada parte a cualquier "conflicto armado que no sea de carácter internacional". El artículo 3 común dice lo siguiente: “En caso de conflicto armado que no tenga carácter internacional y que se produzca en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada Parte en conflicto estará obligada a aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
Un conflicto armado no internacional en el sentido del artículo 3 común no necesariamente tiene que involucrar a un gobierno; también puede tener lugar íntegramente entre grupos armados organizados, escenario que es particularmente relevante en áreas de gobernanza débil, como los llamados “Estados fallidos”. Para que un grupo armado no estatal sea considerado "parte" en un conflicto, el artículo 3 común no requiere ningún reconocimiento de beligerancia por parte del Estado opositor, ni apoyo popular, control territorial o motivación política. Sin embargo, como se verá, el concepto de “parte en un conflicto armado” presupone un nivel mínimo de organización sin el cual no serían posibles las operaciones militares coordinadas y el cumplimiento colectivo del DIH. Además, para calificar como “conflicto armado”, los enfrentamientos no internacionales deben implicar siempre una violencia que alcance un cierto umbral de intensidad. 2. Article 1 of Additional Protocol IIEl Protocolo adicional II, que fue adoptado en 1977, desarrolla y complementa el artículo 3 común. El Protocolo no modifica las condiciones de aplicación del artículo 3 común, pero define su propio ámbito de aplicación de manera más restrictiva y, por lo tanto, no puede servir como una definición genérica del conflicto armado no internacional. El artículo 1 del Protocolo dice:
Por tanto, a diferencia del artículo 3 común, el Protocolo adicional II se aplica únicamente a los conflictos armados que involucran a un Estado contratante como parte en el conflicto y que tienen lugar en el territorio de ese Estado. Además, parte del territorio del Estado debe estar bajo el control efectivo de las fuerzas de oposición, asimilando así su rol al de una autoridad de facto con obligaciones directas no solo hacia la parte contraria, sino también hacia los habitantes del territorio bajo su control. . El alto umbral de aplicabilidad del Protocolo es indicativo de la continua renuencia de los gobiernos a ampliar la regulación internacional de los conflictos armados internos a menos que se conviertan en situaciones comparables a los conflictos armados internacionales en muchos sentidos. Para los presentes propósitos, las ventajas decisivas del artículo 1 del Protocolo Adicional II son, en primer lugar, que proporciona un umbral objetivo de criterios fácticos en el que ya no se puede negar la existencia de un conflicto armado no internacional y, en segundo lugar, que estipula que las situaciones de "disturbio interno “Los disturbios y tensiones, como disturbios, actos de violencia aislados y esporádicos y otros actos de naturaleza similar”, no constituyen conflictos armados. 3. Umbral de organizaciónSin un nivel mínimo de organización, es imposible llevar a cabo operaciones militares coordinadas y garantizar el cumplimiento colectivo del DIH. Por lo tanto, la organización mínima siempre se ha considerado un elemento definitorio de las fuerzas armadas o de los grupos armados organizados que participan en un conflicto armado, en contraposición a los participantes en disturbios y otras formas de violencia no organizada a gran escala. Si bien generalmente se presume que las fuerzas armadas estatales satisfacen este Según este criterio, el nivel de organización de los grupos armados no estatales en la práctica se ha evaluado con base en una serie de factores indicativos que incluyen elementos como: “la existencia de una estructura de mando y reglas y mecanismos disciplinarios dentro del grupo; la existencia de una sede; el hecho de que el grupo controle un determinado territorio; la capacidad del grupo para acceder a armas, otro equipo militar, reclutas y entrenamiento militar; su capacidad para planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de tropas y la logística; su capacidad para definir una estrategia militar unificada y utilizar tácticas militares; y su capacidad para hablar con una sola voz y negociar y concluir acuerdos como el alto el fuego o los acuerdos de paz”. 4. Umbral de intensidadEn las relaciones entre Estados, la prohibición general de la amenaza o el uso de la fuerza establecida por la Carta de la ONU significa que esencialmente cualquier uso de la fuerza entre Estados da lugar a un conflicto armado internacional. Por el contrario, el uso de la fuerza en el país por parte de las autoridades estatales contra particulares, o el uso de la fuerza entre esos particulares, sigue siendo en general una cuestión de aplicación de la ley que se rige principalmente por las normas de derechos humanos y el derecho penal nacional. Para que ese enfrentamiento no internacional se convierta en un conflicto armado, debe distinguirse claramente de los disturbios y tensiones internas, como disturbios, actos de violencia aislados y esporádicos y otros actos de naturaleza similar. Además de un nivel suficiente de organización militar de cada parte en conflicto, esto también requiere que el enfrentamiento alcance un umbral de intensidad que no puede ser abordado mediante la vigilancia policial de rutina en tiempos de paz, pero que requiere la intervención de las fuerzas armadas. Para que exista un conflicto armado no internacional, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia exige una situación de “violencia armada prolongada” entre un Estado y grupos armados organizados o entre dichos grupos, criterio que en la práctica se ha interpretado como referido más a la intensidad de las acciones armadas violencia que a su duración. Los factores indicativos para evaluar la “intensidad” han incluido: “el número, la duración y la intensidad de los enfrentamientos individuales; el tipo de armas y otros equipos militares utilizados; el número y calibre de las municiones disparadas; el número de personas y el tipo de fuerzas que participan en los combates; el número de bajas; el alcance de la destrucción material; y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. La participación del Consejo de Seguridad de la ONU también puede ser un reflejo de la intensidad de un conflicto”. En resumen, dada la diversidad de situaciones que involucran violencia no internacional, su clasificación como conflicto armado siempre dependerá de una evaluación cuidadosa de las circunstancias concretas más que de una definición uniforme, particularmente en el extremo inferior de la escala de intensidad. Sin embargo, la existencia de un conflicto armado no internacional siempre es una cuestión de hecho y no depende de consideraciones políticas de las partes involucradas. En la práctica, los memorandos confidenciales del CICR que recuerdan a las partes sus obligaciones en virtud del DIH pueden desempeñar un papel importante, ya que en general también expresan una opinión sobre la clasificación jurídica de la situación. Sin embargo, en los casos contenciosos, las clasificaciones jurídicamente vinculantes suelen tener a ser dictada por un tribunal o un mecanismo cuasi judicial llamado a resolver la cuestión como una cuestión de derecho internacional. 5. Alcance temporal y territorial de los conflictos armados no internacionalesa) Alcance temporal de los conflictos armados no internacionalesEn términos de alcance temporal, los conflictos armados no internacionales comienzan tan pronto como la violencia armada que ocurre entre partes suficientemente organizadas alcanza el umbral de intensidad requerido. Si bien estos elementos constitutivos proporcionan criterios objetivos para la identificación de una situación de conflicto armado, en la realidad política suelen ser interpretados con cierta libertad, particularmente por parte del gobierno involucrado. Si bien, en algunos contextos, los Estados se niegan a reconocer la aplicabilidad del DIH a pesar de que la violencia armada organizada cobra miles de víctimas cada año, otros enfrentamientos son fácilmente sujetos a un paradigma legal de "guerra", aunque parecen tener más en común con las operaciones de aplicación de la ley. que con un conflicto armado en toda regla. Una vez que se ha iniciado un conflicto armado no internacional, el DIH se aplica hasta que "se logre un arreglo pacífico". Aquí también son concebibles varias formas de arreglo, desde acuerdos formales de paz o declaraciones de rendición hasta la derrota militar completa de cualquiera de las partes o el retroceso gradual de la violencia armada hasta que se restablezcan firmemente la paz y la seguridad pública. En la práctica, el fin de un conflicto armado no internacional requiere no solo el fin de las hostilidades activas, sino también el fin de las operaciones militares conexas de carácter beligerante en circunstancias en las que la probabilidad de su reanudación puede excluirse razonablemente. b) Ámbito territorial de los conflictos armados no internacionalesEn términos de alcance territorial, la aplicabilidad tanto del artículo 3 común como del Protocolo adicional II se limita a los conflictos armados que tienen lugar “en el territorio” de una Alta Parte Contratante; el Protocolo incluso requiere que el Estado territorial participe como parte en el conflicto. El requisito territorial se basa en el hecho de que ambos instrumentos introdujeron normas vinculantes no solo para los propios Estados contratantes, sino también para los grupos armados no estatales que operan en su territorio. La autoridad legislativa para hacerlo se deriva y se limita a la soberanía territorial de cada Estado contratante. Por tanto, es lógico que ambos instrumentos incorporen un vínculo territorial entre el conflicto y el Estado contratante. En la actualidad, la restricción territorial del ámbito de aplicación del artículo 3 común y del Protocolo adicional II ya no cumple su propósito original. Primero, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados universalmente, lo que hace que el escenario de un conflicto armado no internacional que ocurra completamente fuera del territorio de un Estado contratante sea altamente improbable. En segundo lugar, incluso si tal conflicto armado ocurriera, sería muy improbable. aún se regirán por las disposiciones humanitarias del artículo 3 común en virtud de su reconocimiento como derecho consuetudinario y una expresión de un principio general de derecho ("consideraciones elementales de humanidad") y, por lo tanto, como universalmente vinculantes independientemente de las obligaciones de los tratados. Tercero , cuando los conflictos armados no internacionales implicaron incursiones extraterritoriales con el consentimiento del Estado vecino, se consideraron como parte del conflicto armado no internacional original. Cuando tal consentimiento no existe, las operaciones extraterritoriales pueden provocar un conflicto armado internacional con el territorio. Expresar. En este sentido, existe una controversia continua sobre si el conflicto armado internacional recientemente desencadenado coexiste con el conflicto armado no internacional original o si subsume este último, al menos en la medida en que ocurre en territorio extranjero. Si en las mentes de los redactores del artículo 3 común y del Protocolo adicional II hubiera existido alguna restricción conceptual del conflicto armado no internacional a los confines territoriales de un solo Estado, ciertamente no se ha dicho y ha sido manifiestamente superada por la opinión jurídica y el Estado contemporáneo. práctica. Si bien el objetivo original de estas disposiciones puede haber sido regular los conflictos armados que ocurren dentro de los límites territoriales de un Estado, el término conflicto armado “no internacional” hoy ya no puede considerarse sinónimo de conflicto armado “interno”. Al mismo tiempo, en situaciones de conflicto armado no internacional, el DIH no solo se aplica en áreas expuestas a hostilidades activas, sino que rige esencialmente cualquier acto u operación que se lleve a cabo por razones relacionadas con el conflicto (nexo con el conflicto), independientemente de ubicación territorial. Esto no significa que la acción militar contra el enemigo pueda llevarse a cabo legalmente en cualquier momento y en cualquier lugar del mundo (“campo de batalla global”). Más bien, para ser legal, cualquier acción militar extraterritorial debe cumplir siempre no solo con las reglas y principios del DIH, sino también con los del jus ad bellum, la ley de neutralidad y cualquier otro cuerpo relevante del derecho internacional. En definitiva, los conflictos armados no internacionales no se caracterizan por su alcance territorial limitado o ilimitado, sino por la naturaleza y calidad de las partes involucradas, y por la ocurrencia real de hostilidades y otros actos u operaciones que tienen un nexo beligerante. Ir más lejos (Conflictos armados no internacionales)
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VI. CONFLICTOS ARMADOS SUJETOS A INTERVENCIÓN EXTRANJERALos conflictos armados sujetos a intervención extranjera son una forma especial de conflicto armado que a veces también se denomina con menos precisión conflictos armados “internacionalizados”. En esencia, este concepto se refiere a un Estado, o una coalición de Estados, que interviene en un conflicto armado no internacional preexistente, convirtiéndose así en parte (co-beligerante) en ese conflicto. Capacitación en Operaciones de Apoyo a la Paz del Instituto de Bangladesh, ejercicio de simulación, 2010. En términos de derecho aplicable, cuando un Estado interviene en apoyo de la lucha del gobierno territorial contra una insurgencia, las relaciones entre la insurgencia y el Estado interviniente, al igual que el conflicto preexistente, se regirán por el DIH aplicable a los países no internacionales. Conflictos armados. Sin embargo, cuando el Estado interviniente apoya la insurgencia contra el Estado territorial, la situación se vuelve más compleja. Los enfrentamientos armados entre el Estado interviniente y el Estado territorial activarán automáticamente la aplicabilidad del DIH que rige los conflictos armados internacionales. Los enfrentamientos entre el Estado territorial y la insurgencia, en cambio, mantendrán su carácter no internacional y seguirán regidos por el DIH aplicable a los conflictos armados no internacionales. En términos de derecho aplicable, esto da lugar a la coexistencia de un conflicto armado internacional y otro no internacional, situación que a veces también se denomina “doble clasificación”. Por último, cuando un Estado interviniente no sólo apoya, sino que dirige y controla a la parte insurgente hasta tal punto que sus operaciones tendrían que ser consideradas como las del propio Estado interviniente, el conflicto armado no internacional preexistente entre los territorios Estado y una insurgencia se transformarán en un conflicto armado internacional entre el territorio y los Estados intervinientes. Como regla general, los mismos principios de clasificación también se aplican a las intervenciones armadas de fuerzas multinacionales con mandato de la ONU o de una organización regional. Debe enfatizarse que la aplicabilidad del DIH a las fuerzas multinacionales depende de las mismas circunstancias fácticas que se aplican a cualquier otra fuerza, independientemente de su mandato y designación internacional, e independientemente de la designación que pueda haber sido otorgada a las posibles partes que se oponen a tales fuerzas. efectivo. El mandato y la legitimidad de una misión confiada a fuerzas multinacionales son cuestiones de jus ad bellum y del derecho internacional general, pero son estrictamente irrelevantes en lo que respecta a la aplicabilidad del DIH a operaciones multinacionales. Por lo tanto, cuando las fuerzas multinacionales permanecen bajo su mando nacional, siguen estando obligadas por las obligaciones internacionales de su Estado de origen. Cuando operan bajo el mando directo de las Naciones Unidas, además están obligados a respetar el DIH en virtud del Boletín del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la observancia del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas. En opinión del CICR, en ambos casos, el conflicto debe considerarse de carácter internacional en caso de hostilidades entre la fuerza multinacional y uno o varios otros Estados, y de carácter no internacional si las hostilidades se llevan a cabo únicamente contra grupos armados organizados. Ir más allá (Conflictos armados sujetos a intervención extranjera)
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jueves, 8 de junio de 2023
Derecho Internacional Humanitario Una Introducción Integral
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