Jurisprudencia Relevante Sobre el Precedente Judicial Cristian Beltrán Barrero Sentencia SU 074/14  La acción de tutela procede excepcionalmente para controvertir decisiones judiciales que desconozcan derechos fundamentales y tenga un grado de afectación relevante desde el punto de vista constitucional, por lo cual se debe cumplir con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. Lo anterior, por cuanto no cualquier error judicial está resguardado por el principio de autonomía judicial, pues sólo en el evento en que una providencia judicial resulte arbitraria, caprichosa o irrazonable y sea contraria a la Constitución, el juez constitucional tiene la facultad de intervenir. La Corte Constitucional ha sostenido que para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, el desconocimiento del precedente es una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, ha señalado que el desconocimiento del precedente jurisprudencial puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.  La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto fáctico se encuentra relacionado con errores probatorios durante el proceso. Este se configura cuando la decisión judicial se toma (i) sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina; (ii) como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; (iii) de una valoración irrazonable de las mismas; (iv) de la suposición de una prueba; o (v) del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. El defecto fáctico por no valoración de pruebas se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto, resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente. No obstante lo anterior, la Corte ha reconocido que en la valoración del acervo probatorio el análisis que pueda realizar el juez constitucional es limitado, en tanto quien puede llevar a cabo un mejor y más completo estudio es el juez natural debido al principio de inmediación de la prueba.  Sentencia T-360/14  Para la jurisprudencia de esta Corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe. Por precedente se ha entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. La Corte ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa: el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.  El precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando:  (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad,  (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o  (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o  (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.  El actual régimen jurídico de pensiones  (i) permite la acumulación de aportes que se hayan efectuado a diversas entidades de previsión social públicas o privadas y al ISS, por la totalidad del tiempo servido para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes (inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco de protección  (ii) garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para los mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero efectivamente laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la Ley 100 de 1993). Procedencia por desconocimiento del precedente constitucional sobre la acumulación de aportes para reconocimiento de pensión de vejez (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;  (ii) defecto procedimental por desconocimiento de precedente y (iii) derecho a la seguridad en pensiones antes y después de la Ley 100 de 1993 Sentencia SU 354/17 Para el análisis de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que se trata de una posibilidad de carácter excepcional, sujeto al cumplimiento de los parámetros formales y materiales fijados por esta Corporación.  En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. Se puede clasificar el precedente en dos categorías:  (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones  proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y  (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales. Esta Corporación ha sostenido que el principio de igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho y lo ha entendido como aquel que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. Lo anterior, encuentra sustento en el artículo 13 de la Constitución Política, del cual se desprenden las diversas dimensiones de esta garantía constitucional, a saber:  (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;  (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y  (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales.  La igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental; carácter múltiple que se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el preámbulo constitucional establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad; al igual que existen otros mandatos dispersos en la Constitución, que actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente.  La Corte ha entendido que el principio de la igualdad posee un carácter relacional, lo que quiere decir que:  (i) deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio;  (ii) debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos;  (iii) debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y  (iv) debe constatarse si un tratamiento distinto entre iguales o un tratamiento igual entre desiguales es razonable; es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación. En otras palabras, debe acudirse a un juicio integrado de igualdad que parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en comparación y permite determinar si hay lugar a plantear un problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que en principio obligarían a un trato igualitario.  La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales. Para ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos:  (i) la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;  (ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas;  (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;  (iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y  (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102).    Sentencia SU 332/19 Cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados. La textura abierta del lenguaje genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance del derecho en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.

EL PRINCIPIO DE LAS COMPETENCIAS REGLADAS Cristian Beltrán Barrero REFLEXIÓN Partiremos desde el siguiente planteamiento, las competencias son para ejercerlas y las competencias son para no eludirlas, dentro de las funciones y obligaciones que tienen los jueces, está la de garantizar y aplicar el debido proceso a todo procesos judicial, tal y como se encuentra consagrada en el artículo 29 de nuestra carta magna, el juez, aún con las directrices y lineamientos que le permiten o no conocer del asunto, es quien ejerce control absoluto de su poder como autoridad legítima de la ley,  sin embargo, su poder es limitado por la misma ley, la cual define  las actuaciones permitidas y los procesos en los cuales legitima su actuación jurídica o, por el contrario, desestima y sanciona su proceder ante el uso indebido de su función. DESARROLLO  Para efectos del presente trabajo, es menester precisar que las competencias regladas de deben diferenciar de la jurisdicción, que en muchos casos, son conceptos que si bien se entrelazan, no tienen el mismo significado, ya que la competencia podría definirse como la facultad que tiene un juez o un tribunal para desarrollar la jurisdicción, mientras que la última es la función pública de administrar justicia, por tanto, sería correcto afirmar que la competencia es lo que limita la jurisdicción.  Un elemento que hace parte del marco constitucional del procesos se encuentra la figura  a los jueces con competencias regladas, este postulado se desarrolla en la constitución en el mismo estado democratico, en la medida en que se parte de la premisa de que el poder en nuestro medio es limitado; por principio de democracia, son los límites específicamente al poder y es una de las forma en la cual el poder judicial se muestra limitado en el ejercicio de sus funciones y al mismo tiempo es limitante, aparece entonces esta figura de competencias regladas en el sentido en que la competencia del juez o las corporaciones judiciales es reglada. Esto hace que todas las situaciones determinadas o situaciones de hecho que se le presenten al juez entonces lo autorice y legitimen para tomar las medidas y disposiciones que sean convenientes en el caso para solucionarlo y de alguna manera darle fin a la controversia expuesta. Esta categoría nace entonces, como límite al ejercicio del poder y funge como límite al ejercicio de la autoridad para determinar los alcances y las atribuciones que se le otorgan a los funcionarios judiciales y las corporaciones en el desempeño de sus funciones y de esta manera, se garantice el debido proceso a los involucrados. Encontramos también, que la competencia encuentra su desarrollo jurídico en la ley, profundizando aún más, en las codificaciones procesales propia del área específica jurisprudencial, como en el código general del proceso o la ley 1437 de 2011 que hace referencia a lo contencioso administrativo, además, la competencia se determina por diversos aspectos, tales como la cuantía, el territorio, sujeto, función y especialidad o fuero, contemplados dentro del Código General del Proceso. Pensaría entonces, que dicho principio, se presenta como voluntad por parte de los órganos de justicia en el territorio, para brindar transparencia dentro del debido proceso, que si bien enmarca un carácter coactivo al juez, permite brindar el trato más adecuado al caso por medio de los conocimientos y experiencias previas de quien se determinen como competente del asunto y de esta manera concluir en una decisión acorde y debidamente fundamentada, mediante conceptos idóneos por parte de la administración de justicia.    Seguidamente, el que se limite el ejercicio de los jueces o los operadores judiciales, permite que no se llegue al término de proceder al caso con pretensiones que sean ajenas o extralimitadas a la función que tiene el mismo, causando un daño contraproducente dentro del marco del debido proceso y en la demarcación de lo legítimo y lo no legítimo concernientes al fallo final de los casos. Dentro del marco de este principio,  se presentan 4 elementos que desarrollan esta figura de competencias regladas, las cuales dejan entrever  Desarrollo del postulado democratico del limite al poder El principio de legalidad, se entra a desarrollar este elemento, para decir que la actuación del juez es legal, con esto hacemos referencia a la validez de las decisiones del mismo, es por eso, que  las competencias deben ser regladas por la ley y en consecuencia,  este principio de legalidad es lo que le da validez a la actuación del juez. Constituye una condición integradora del núcleo esencial del debido proceso, que tiene su materialización cuando se le hace entrega al juez u operador judicial que se haya determinado competente. Constituye el requisito procesal de la forma propia de cada proceso, que debe ser cumplida en todos los juzgamientos. Por lo tanto, se generan sanciones que se descargan en el juez que incumpla dicho requisito. En el artículo 29, se establece que los juzgamientos son legitimados conforme los requisitos de las formas propias de cada juicio. Este requisito visto desde el proceso, se convierte en un requisito de forma que debe ser cumplido y que el juez debe en todos los casos atender con el cuidado adecuado para saber si se tiene o no la competencia en cuestión. En esta instancia, se define la competencia o la no competencia del juez, en el primer caso, le corresponde el deber y la obligación de conocer del asunto, por el contrario, si se presenta el segundo escenario de no poseer la competencia, bajo ninguna circunstancia la puede asumir, puesto que por medio de esta actuación, incurriría en el delito de ejercicio indebido de funciones públicas. Un conflicto de competencia por lo general, debe ser dirimido por el jerárquico superior funcional común a ambos jueces que se encuentren en dicha situación. Sin embargo, el juez aún tiene control absoluto de su poder, pero ello no significa que su proceder en todo caso sea legítimo y válido dentro de esta situación en concreto, por lo que su poder también debe ser controlado para garantizar el debido proceso en el caso. El poder de los jueces u operadores de justicia, podrá ser controlado mediante los siguientes actores o mecanismos: Las partes: los ciudadanos pueden discutir la competencia del juez que pretende conocer del caso, por lo que si bien sólo la ley puede limitar las funciones de los jueces, los involucrados en el caso pueden cuestionar su competencia. Los recursos: las impugnaciones de las decisiones que anteriormente definieron su competencia, por consiguiente, la obligatoriedad del cumplimiento en estas decisiones, ponen fin a la controversia sobre la competencia del juez. Inmediato superior jerárquico: En dicho escenario, quien puede solucionar el conflicto de competencia es el inmediato superior jerárquico del juez que que debe resolver su situación. En la mayoría de los casos, la competencia se resuelve mediante este actor jurídico.  Tutela: este recurso, la vía de tutela se presentará en dado caso que se requiera, es un instrumento de prácticamente última instancia para definir la competencia del juez en el caso. Estos mecanismos brindan garantías del  debido cumplimiento a las normas que delimitan el poder de los jueces, por ende, todos los actores que se involucran en el caso, tienen la posibilidad desde cuestionar hasta dirimir o definir la competencia que en cada jurisdicción delimita el juez. Es a través de las competencias que el juez hace prevalente el derecho sustantivo, es decir, las competencias estarían actuando como un componente del derecho sustantivo consagrado en el artículo 228 de la constitución, en síntesis, el Derecho sustancial se hace prevalente pero por quién es competente. ligado a lo anterior, llegado el caso de que la designación del juez sea errada por falta de competencia, el artículo 40 del código general del proceso establece que la demanda fallada por este, sera rechazada, ya sea por falta de jurisdicción o por falta de competencia, por lo que la misma ley, se encarga de deslegitimar el actuar del juez en dicho proceso y por ende, el caso  tendrá que ser definido por quien tenga competencia. CONCLUSIONES Las competencias son para ejercerlas y las no competencias hay que eludirlas, volvemos a nuestra reflexión inicial, sin duda alguna esta investigación nos permite analizar el gran poder que tienen los jueces, pero también no proveen de mecanismos y herramientas que permiten poner límite a estos mismos, lo que me permite afirmar nuevamente que las competencias son para ejercerlas, siempre que la competencia permita ejercer sobre determinado caso, la obligación del juez debe ser y es conocer del asunto, sin discriminacion alguna, sin preferencia y sin pretensiones que extralimitan la mera función de la administración de justicia.  Por otro lado, hay que tener en presente que si bien se puede conocer del tema que se requiere tratar y los conocimientos son suficientes para concluir en una decisión idónea para el caso, solo la ley por medio del superior jerárquico tienen la potestad de dirimir la competencia que tiene cada juez, por lo que aquí se materializa la segunda parte de la premisa de nuestra reflexión, las no competencias hay que eludirlas, y no solo por las repercusiones y consecuencias jurídicas que acarrea el no cumplimiento de las desiciones superiores, sino porque además, es contribuir al fortalecimiento de nuestro sistema jurídico por medio de la legitimación de las decisiones por parte de la administración de justicia.

El principio de inmediación y sus dificultades teóricas La inmediación se encuentra ampliamente desarrollada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, donde el debate es rico en sus dimensiones pues implica abordar límites en otras concepciones como la prueba, las partes intervinientes, la presencia judicial, las reglas y los principios en el derecho, entre otros tantos acápites que nacen al evaluar críticamente la inmediación. En el caso de la jurisprudencia colombiana el debate se ha nutrido en el los últimos años con la entrada en vigencia del sistema de oralidad, donde estas discusiones entran con fuerza nuevamente pudiéndose encontrar ciertas discrepancias entre las líneas sostenidas por las distintas cortes, pese a que todas parten de tomar a la inmediación como un principio, las vías por las que una y otra corte se decantan presentan ciertos cuestionamientos problemáticos a resolver. El propósito de este ensayo será dar cuenta de estas perspectivas abordadas por las cortes para dejar una apertura al momento conceptual problemático en el que nos encontramos. Entrando en materia, debe anotarse como nuestra legislación se ha venido reformando para que este principio se encuentra formulado de forma taxativa en nuestra legislación como parte fundamental del proceso y por tanto como parte del derecho fundamental al debido proceso, cuenta de ello lo dan las reformas a nuestras leyes estatutarias e incluso a la constitución, como el acto legislativo 03 de 2002, la ley 1395 de 2010 puesta en vigencia por la ley 1716 de 2014, ley 721 del 2001, entre otras, que han tenido como resultado una integración respecto al devenir de nuestro sistema judicial y que en lo que respecta al principio de la inmediación lo han formulado en el artículo 250 numeral 4 de la Constitución Política de Colombia, el Código General del Proceso artículo 6, el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 52 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, entre otras leyes y normativas. Este proceso reformador no es menor, y menos en materia penal, ya que responde a actualizar todo nuestro sistema a la oralidad, y si bien ya en los albores de la doctrina sustentada por las cortes de cara a nuestra constitución la inmediación aparece como un principio del proceso ya sea penal, civil, o respecto a la tutela, lo hacía con un énfasis en la materia probatoria y planteando límites y excepciones al mismo, dentro de un sistema penal donde existía la permanencia de la prueba,  como se puede observar en las decisiones las cortes como la de Corte Suprema de Justicia en el Auto 034 de 1996 que plantea: “1. Uno de los principios fundamentales del derecho probatorio, es el de la inmediación, en virtud del cual se persigue que el juzgador, por el contacto directo y personal al practicar las pruebas, pueda aprehenderlas y apreciarlas con mayores elementos de juicio y mejores garantías de acierto, razones  éstas por las cuales, sólo de manera excepcional ha de acudirse a la práctica de las mismas mediante comisión a otros Despachos Judiciales.” (Negritas fuera del texto) O lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias como la T-106 de 2000, el auto 136A de 2002, la sentencia C-830 de 2002, o la sentencia C-591 de 2005 que desarrolla este principio con relación a la materia probatoria y se vale de precisar conceptos como el material probatorio y la prueba para plantear restricciones válidas, o mejor excepciones, respecto al principio de la inmediación admitiendo la posibilidad de la prueba anticipada, tema que es desarrollado y sostenido en la jurisprudencia de esta corte en diversas ocasiones, siendo de los últimos referentes la sentencia T-116 de 2017 donde ya plantea la ponderación de principios con otros fundamentales que han de respetarse y primar. El tratamiento que le da esta última corte en particular al principio de la inmediación va en la línea de reforzarlo como principio rector del proceso, primordial para garantizar un buen juicio, abarcando la necesidad de que las pruebas se den en el marco del proceso ante el juez de conocimiento, al punto de obligarlo a asistir a los procesos de recaudo de pruebas como aquellos de identificación filial, tal y como lo expresa en la sentencia C-860 2008. No obstante, este es espíritu siempre lleva consigo una ponderación realista en el sentido de limitar este principio a la medida de las posibilidades, bien sea materiales-tecnológicas o teóricas en línea de protección a derechos fundamentales, dejando una problemática teórica que vienen a reforzar los planteamientos de las otras cortes. Específicamente pueden percibirse estas discrepancias con el Consejo de Estado en sentencias como la proferida el 23 de octubre de 2020 por el M.P. José Roberto Sáchica Méndez donde expresa lo siguiente: “6. De la inmediación y de la mediación. Se busca que sea el juez quien de manera personal y directa, sin intermediarios, practique las pruebas, mientras que la de la mediación permite que el recaudo de la prueba pueda hacerse por persona diferente al funcionario que debe tomar la decisión. En nuestro sistema, se privilegia la inmediación pero no se repudia la mediación.” O la de la Corte Suprema de Justicia que en la sentencia del 12 de diciembre de 2012 cambiando la perspectiva jurisprudencial respecto a los efectos de nulidad que tiene violar el principio de inmediación se mantiene en que: “1. El  principio  de  inmediación  tiene  una  connotación  eminentemente procesal,  definida  por  el  tipo  de  procedimiento  adoptado  en  determinado momento histórico.  2. El  principio  de  inmediación  no  hace  parte  del  núcleo  fuerte  del  debido proceso  que  en  Colombia  se  instituye  constitucionalmente  en  el  artículo 29  de  la  Carta  Política,  aunque,  ya  instituido  el  trámite  consagrado  en  el artículo  250  de  la  misma,  su  eliminación  o afectación  del  núcleo  básico sí  conduce  a  estimar  violado  el  debido  proceso  y,  consecuencialmente, los dictados de la Constitución. 3. El  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  la  Declaración Universal  de  los  Derechos  del  Hombre  y  La  Convención  Americana  de Derechos  Humanos,  referentes  ineludibles  para  nuestro  país,  no consideran  el  principio  de  inmediación  como  uno  basilar  u  obligado  de preservar por los Estados parte. 4. En  contrario,  tanto el Pacto  Internacional,  como  la  Convención Americana,  demandan  obligatorio  permitir  del  condenado  impugnar  la sentencia ante un tribunal superior. 5. Esa  exigencia  se  reproduce  en  el  artículo  29  de  la  Carta  Política colombiana  y  fue  extendida  por  la  Corte  Constitucional  a  los  fallos absolutorios. 6. Tanto  la  posibilidad  de  impugnar  los  fallos  ante  otra  instancia,  como  los institutos  de  la  prueba  anticipada,  la  prueba  de  referencia  y  el  recurso extraordinario  de  casación,  representan  limitación  del  principio  de inmediación. 7. El principio  de  inmediación  debe  ceder  ante  otros  derechos fundamentales  o  de  más  peso  y,  en  consecuencia,  la  nulidad  de  la audiencia  de  juicio  oral  cuando  las  pruebas  no  fueron  practicadas  ante el  funcionario  encargado  de  emitir  el  sentido  el fallo  o  éste,  sólo  opera como  mecanismo  excepcionalísimo  cuando  se  advierta  que  esa circunstancia causó un daño grave.” Como se percibe, estas definiciones empiezan a desmoronar esta intención de volver el principio de inmediación un principio rector y fundamental en el proceso de forma taxativa, al relativizar este concepto con variaciones sutiles que lo excluyen de ser fundamento, cuando menos en un sentido estricto y por tanto el mismo siempre requerirá de precisar los límites de lo que sería considerado o no inmediación, con lo cual se prevé que a lo más a lo que se podría llegar sería a algunas reglas de ponderación, camino que parecen estar tomando las cortes desde percepciones separadas, en cuanto se aboga por una inmediación como principio que no debe ser eludible sino bajo causa extraordinaria y justificada, pero se acepta y se habla también de la relatividad y la ponderación a la que puede y debe ser sometida esta tesis, lo que desde teorías como las de Hernando Devis Echandía que propone tres clasificaciones para la inmediación o la de Rosario Herrera Abián que propone dos formas de inmediación, se puede hablar de una visión flexible a este principio donde entran a jugar límites conceptuales problemáticos asociados al mismo término, como la presencia de la parte ante el juez de conocimiento, pues algunos procesos admiten la mera presencia de la persona que ejerza la representación legal de le cliente, lo que siempre presentará casos límites donde esto entre en zonas grises. También se le debe especial desarrollo al cómo empatar la jurisprudencia generada respecto a la inmediación de la prueba y la doble instancia, otro principio que también ha sido reivindicado como primordial, como ocurrió recientemente con el asunto de los aforados, pues esto plantea serios problemas al punto aceptable donde una prueba puede ser evaluada por juez distinto al que la conoció, y que este juez distinto pueda fallar sobre las mismas, pues deja esto inquietudes ¿cuál es el punto donde puede juzgar un juez o jueza tercera pruebas que no fueron recaudadas en su proceso?, ¿es por razón de poder, es decir que responde a la verticalidad?, si es así ¿responde a una aparente mejor capacidad del o la superiora jerárquica o a una continuidad judicial?, ¿y los casos de control horizontal?, ¿de ser continuidad judicial, esta aplicaría en horizontal?, si es así ¿acaso el cambio de juez o jueza porqué la rompería?, ¿hace parte de esta posible continuidad el o la jueza de control de garantías? Las preguntas no resultan menores, en tanto una sustentación en favor de una opción resulta también en sustento de la otra, según la perspectiva tomada de tomar a la inmediación como principio o una regla, además de quedar todavía en el tintero todas las posibilidades que abre la tecnología, como la conexión remota, los medios de grabación, reproducción, duplicación de la información entre otras que abren muchas interrogantes a este principio que a veces se posiciona desde una visión más rígida que otra. En suma, son estas problemáticas y caminos que se abren y que están por explorar el momento actual de nuestro sistema, los cambios que atraviesa requieren de mucho desarrollo todavía, y más ante los hechos extraordinarios a nivel global que nos afectaron y que recién empiezan a mostrarnos los retos jurídico-procesales que nos deja, sin embargo siempre resulta pertinente hacer un examen crítico al desarrollo del proceso para evitar que algunos de estos vacíos conceptuales, formulados en preguntas, queden allí sin responder, como una burbuja jurídica lista para explotar en algún futuro proceso judicial que la roce lo suficiente. Bibliografía Abián, M. R. (2006). La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso penal).  Auto 136A (Corte Constitucional 2002). Echandía, H. D. (1992). Estudios de derecho Procesal. A-B-C. Sentencia C-591 (Corte Constitucional 2005). Sentencia C-830 (Corte Constitucional 2002). Sentencia C-860 (Corte Constitucional 2008). Sentencia Sala de casación penal (Corte Suprema de Justicia 12 de Diciembre de 2012). Sentencia Seccion tercera (Consejo de Estado 23 de Octubre de 2020). Sentencia T-106 (Corte Constitucional 2000). Sentencia T-116 (Corte Constitucional 2017). Ley 1395 de 2010 Ley 716 de 2014 Decreto ley 2158 de 1948 Ley 712 de 2001 Acto legislativo 03 de 2002 Ley 1564 de 2012 Ley 9006 de 2004 Ley 1437 de 2011

El Poder Cautelar Del Juez, Garantía Del Mantenimiento Del Estado Social De Derecho Cristian Beltrán Barrero En el devenir de la historia del Derecho, los distintos mecanismos, procedimientos, órganos, bases axiológicas, poderes y límites de la administración de justicia, se han transformado. Atendiendo a las necesidades, las capacidades técnicas y la situación política de cada Estado, los ordenamientos jurídicos a lo largo y ancho del mundo han mutado desde su origen en pro de lograr soluciones pacíficas, vinculantes, eficaces e institucionalizadas ante los distintos e inevitables conflictos que emergen dentro de las sociedades humanas, tomando como base los valores y nociones de justicia hegemónicos para el momento. Así las cosas, mientras en la época colonial, quienes impartían justicia oficial en los territorios americanos, eran las Reales Audiencias, enviadas por los Reyes europeos, con poderes casi que, ilimitados y abusivos, donde los Jueces tenían un gran margen discrecional, no se debía tratar con igualdad a los ciudadanos y no existía materialmente un cumplimiento al principio de legalidad. Tras los procesos independentistas latinoamericanos, liderados, entre otros, por Simón Bolívar y José de San Martín, las provincias ibero americanas, antes colonias de los imperios europeos, empezaron a establecer repúblicas más democráticas, basadas en los ideales liberales surgidos de la ilustración y sintetizados en la Revolución Francesa y Estadounidense, donde se les otorgaba derechos civiles y políticos a los ciudadanos, y se les restaba poderes a los jueces, imponiendo límites al ejercicio del poder y atendiendo al marcado individualismo del liberalismo decimonónico.  En este orden de ideas, ante la desastrosa experiencia de un individualismo idealista y fuera de contexto, donde el poder el juez no iba mucho más allá emitir providencias integrables, ante las demoras inevitables en los litigios y el excesivo carácter rogado de algunas especialidades del Derecho. Con la finalidad de garantizar la ejecución integral de las providencias judiciales, ante demoras previsibles e imprevisibles o intentos de burla por parte de los agentes involucrados en el litigio, los distintos ordenamientos jurídicos alrededor del mundo fueron retornando poderes a los jueces, con el fin de emitir providencias más justas y eficaces, que se acoplaron a las realidades materiales y contextuales de la época, y no se restringiera su ejercicio al formalismo procesal. Pues como lo hace saber la Corte Constitucional en sentencia SU – 768 de 2014, una latente y creciente preocupación por la pasividad de los servidores de la administración de justicia y un deseo de alcanzar decisiones justas y eficaces, más allá del procedimiento, conlleva a una paulatina reformulación del papel del funcionario judicial, quien dejó de ser un espectador pasivo para convertirse en un verdadero protagonista en la realización de los fines públicos del proceso.  No obstante, no es posible determinar las transformaciones contemporáneas de la función judicial, como un retorno a los sistemas inquisidores, pues estos poderes que se le han retornado a los funcionarios judiciales no son absolutos, por el contrario, están limitados tanto por la ley, como por la jurisprudencia, que establecen requisitos de procedibilidad y aplicación para el ejercicio de los poderes del juez. Dentro de ese conjunto de poderes que se le han otorgado al juez en los distintos ordenamientos jurídicos del planeta, se han establecido las llamadas acciones preventivas, o medidas cautelares, dependiendo de la legislación. Estas medidas tienen la finalidad brindar seguridad jurídica a las y los ciudadanos con respecto al cumplimiento integral de las providencias judiciales que les atañen, ante demoras previsibles e imprevisibles en los procesos. Generalmente estas medidas preventivas y provisionales se pueden adoptar respecto de personas, bienes o medios probatorios, dependiendo de la complejidad del litigio, y la especialidad del Derecho que se esté tratando,  Así las cosas, teniendo en cuenta la finalidad y por tanto la importancia del poder cautelar del juez, como una institución que garantiza la seguridad jurídica individual y colectiva del ordenamiento normativo, intentado mantener la igualdad entre las partes involucradas en el conflicto y garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales, surge la pregunta acerca de ¿Cuáles son los fundamentos y lo límites del poder cautelar del juez? Para dar respuesta a este interrogante, es necesario explorar las bases constitucionales y legales que el dan cabida a esta institución dentro del ordenamiento jurídico colombiano, y establecer los requerimientos y características que se le han otorgado, todo esto, tomando como insumo la jurisprudencia de las altas cortes y la legislación referente al tema. De acuerdo con la Corte Constitucional en sentencia C – 379 de 2004, existe un amplio sustento constitucional para la imposición de medidas cautelares que propugnan proteger, de manera provisional y mientras dure el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese proceso. Puesto que, a juicio de la Corte, estas desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho fundamental de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal, fines primordiales del Estado Social de Derecho, establecido desde la Constitución Política de 1991.  Esta institución jurídica, históricamente se venía contemplando dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el Código de Procedimiento Civil, que, de manera taxativa establecía las circunstancias en las que el juez podía hacer ejercicio de  su poder cautelar y las medidas preventivas por las que haciendo uso de este poder podía optar, negándole así posibilidad alguna a las partes de determinar si las herramientas y medidas cautelares con las cuales hasta entonces contaban, eran suficientes para asegurar la futura satisfacción de la pretensión. Esta posibilidad negada históricamente, por ampliar fundamentalmente el poder cautelar de los jueces en Colombia, no se vino a contemplar para los procesos declarativos, sino hasta la expedición de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, que en el numeral 1 del Art. 590, cuenta con tres incisos. Los primeros dos incisos contemplan las medidas cautelares “típicas” o “nominadas”, ósea, aquellas que se encuentran expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico, mientras tanto, el último inciso contempla lo que se suele denominar como medidas “atípicas” o “innominadas”, ósea, aquellas que se dejan a la discrecionalidad del juez, y no están expresamente establecidas en el Código. Nace entonces del legislador con el Código General del Proceso, la posibilidad de adaptar la cautela a las necesidades reales del litigio, ya que el poder cautelar del juez ya no solo consiste en decretar lo normado, sino que va más allá, hasta lo que no se encuentra determinado en la norma por lo complejo e imprevisible del caso, pudiendo adaptar el derecho a las necesidades reales de los distintos contextos. Por otro lado, como someramente se dijo con anterioridad, las medidas cautelares del juez no son sólo las medidas preventivas y provisionales que se pueden imponer sobre bienes patrimoniales en controversia, para garantizar la eficacia y seguridad del litigio, aunque la primera medida cautelar establecida en el ordenamiento jurídico colombiano fue el embargo preventivo. Pues como nos lo hace saber Bolívar en su investigación sobre las medidas cautelares innominadas y su relación con el principio de legalidad, las medidas cautelares vigentes en Colombia son de variada naturaleza, y se pueden imponer al ejercicio de distintos derechos, estos son: Medidas Cautelares personales, las cuales recaen sobre la persona; Medidas Cautelares patrimoniales, las cuales recaen sobre el patrimonio de la persona; Medidas Cautelares sobre actos jurídicos, las cuales suspenden temporalmente una manifestación de la autonomía de la voluntad; Medidas Cautelares nominadas e innominadas, ya especificadas en este trabajo, Medidas Cautelares conservativas, las cuales buscan mantener una situación jurídica o a asegurar una expectativa o derecho futuro; y las Medidas Cautelares innovativas, las cuales realizan una modificación en la situación jurídica. En cuanto a las características definitorias, y los límites al ejercicio del poder cautelar del juez, nos encontramos con que, como se dijo al principio de este texto, lo poderes del juez dentro de un estado Social de Derecho que propugna por la igualdad material y el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas, no son ni deben ser absolutos ni ilimitados, por lo que, la adopción de medidas cautelares debe adaptarse al cumplimiento de una serie de requisitos y cumplir con unos principios fundamentales de aplicación, que se encuentran contenidos tanto en la ley como en la jurisprudencia, y que velan por la garantía de derechos de la persona sometida a una medida preventiva o cautelar. Así las cosas, nos encontramos con que las características definitorias de las medidas cautelares, de acuerdo con la doctrina y la legislación, es que estas son preventivas, en cuanto no son una sanción ni una pena, en tanto la persona a la que se le impone este tipo de medida no ha recibido una sentencia en su contra, sino que se le limitan sus derechos con el fin preservar la seguridad jurídica del litigio, provisionales, en cuanto estas medidas no pueden permanecer indefinidamente en el tiempo, sino que se dan con fundamento en un proceso litigioso, y acaban con la sentencia o archivación de este mismo, y proporcionalidad, en cuanto estas medidas no pueden limitar excesivamente el goce de un derecho subjetivo, sino hasta el monto que sea justo y necesario para garantizar el litigio.  Sin embargo, estas características no son los únicos límites establecidos para el poder cautelar del juez, pues nos encaramos con el hecho de que, para la aplicación de una medida cautelar, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), es necesario tener en cuenta el cumplimiento de una serie de requisitos que se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.  El primero de estos requisitos se puede traducir en el término “apariencia de buen derecho”, el cual se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional, con base en un conocimiento sumario y juicios racionales de probabilidad y verosimilitud, la posible existencia de un derecho controvertido. El segundo de estos requisitos se puede traducir en el término “perjuicio de la mora”, el cual se configura cuando, luego de un análisis probabilístico, el juez comprueba la verosimilitud de que exista un daño ante el transcurso del tiempo, que impida la integral satisfacción de un derecho. Así las cosas, es entonces necesario, para el válido ejercicio del poder cautelar del juez, que se cumpla con las características de previsión, provisionalidad y proporcionalidad, y que, además se encuentren presentes dentro del litigio la apariencia de un buen derecho y la posibilidad latente de un perjuicio en la mora. En conclusión, como parte de un complejo proceso de transformaciones que se ha dado en el mundo del derecho, los poderes atribuidos a los jueces, con el fin de dar soluciones pacíficas e institucionalizadas a los conflictos que inevitablemente se presentan dentro de una sociedad, han mutado, desde la forma inquisitorial, a una más individualista, y finalmente a una moderación entre estas dos visiones de legalidad. De esta forma, a los jueces contemporáneos se les ha atribuido un poder cautelar, que tiene como fin garantizar la seguridad jurídica individual y colectiva del Estado Social de Derecho por medio de la limitación temporal del goce efectivo de los derechos de una persona, mientras estos se encuentran en controversia. Pero, en línea con la Constitución Política de 1991, los postulados que está defiende y la jurisprudencia que de ella se ha desprendido, es inadmisible el ejercicio despótico y abusivo del poder cautelar del juez, por lo que se le han atribuido unas características definitorias de aplicación, que limitan su ejercicio, estas son la previsión, la provisionalidad y la proporcionalidad. Además, en búsqueda de limitar aún más el poder del juez, y evitar el ejercicio abusivo de la cautela, se exige el cumplimiento de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, para poder hacer efectiva su aplicabilidad.