Apuntes De La Clase De Derecho Procesal Laboral Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Cristian Beltrán Barrero Pagos Que Son Salario Y No Son SalarioA inicios del siglo XX, el derecho laboral en el mundo estaba principalmente centrado en la discusión de lo que era un contrato de trabajo o una relación laboral, este nacimiento de un nuevo derecho estaba reestructurando una de las principales instituciones del derecho civil: El contrato. En Colombia, aunque no faltan leyes que se refirieron al trabajo, tales como la ley 10 de 1934 o la ley 6 de 1945, solo hasta el año 1961 se expidió el código sustantivo del trabajo, donde se regula integralmente no solo el contrato sino también las relaciones laborales y todas las figuras que emanan de esta; en el presente ensayo nos enfocaremos en una de ellas: el pago, especialmente en los tipos de pagos que se pueden dar no solo en el transcurso de la relación laboral, sino también posterior a ella, diferenciando especialmente aquellos que son salario y los que no caben en este. Para empezar con este tema primero debemos dar una breve contextualización sobre lo que es una relación de trabajo y sus diferencias con un contrato laboral como tal, pues aunque pueden parecer similares debido a que ambas pueden describirse como un nexo jurídico entre empleador y empleado, hay una cosa muy simple que las diferencia y es la solemnidad, pues tanto en la relación de trabajo como en el contrato laboral existe una persona natural que presta sus servicios a cambio de una remuneración bajo determinadas condiciones, la diferencia radica en que en el contrato de trabajo dichas condiciones son escritas en un documento documento firmado por las partes, mientras que la relación laboral no siempre es así, pues para su existencia debe existir únicamente la prestación de servicios y la debida remuneración, contrario a un contrato de trabajo donde si es necesaria además una subordinación de aquel que presta el servicio con su empleador, en el código sustantivo del trabajo la ley expresamente dice que se presume que toda relación laboral esté regida por un contrato de trabajo, esto debido a la este provee ciertas protecciones especiales que la mera relación laboral no. El principal ejemplo que se tiene de una relación laboral que no es contrato de trabajo, es el contrato por prestación de servicios, que tiene un régimen diferenciado puesto que se supone que no hay subordinación ni otros elementos que ponen al trabajador en una situación vulnerable respecto al empleador. Teniendo esto en cuenta la principal diferencia que existe respecto a las garantías se ve reflejada en el manejo que se le da a los pagos y con esto hay que referirnos principalmente a la remuneración económica que se le dan a quienes son contratados bajo esta modalidad, pues no tienen un salario como tal, sino que se habla del pago de honorarios, reduciendo considerablemente las protecciones que le puede dar la ley a estos trabajadores pues no es únicamente lo del salario, sino también la afiliación al sistema de seguridad social, las primas, entre otros. Ya con la diferenciación clara entre las relaciones de trabajo y el contrato laboral, teniendo claro que cuando hablamos de salario necesariamente nos referimos a un contrato de trabajo, podemos pasar ahora sí al tema que nos compete, los pagos; para esto nos remitimos al código sustantivo del trabajo en su título quinto “Salarios”, capítulo primero “Disposiciones generales”, donde en el artículo 127 señala de forma muy explícita que pagos hacen parte del salario pues este no es únicamente la remuneración ordinaria -sea fija o variable- que recibe el trabajador por su labor, sino que también cualquier cosa en dinero o en especie que percibe como la contraprestación directa de lo realizado, la ley incluye aquí las primas, los sobresueldos, las bonificaciones habituales y lo recibido por un trabajo suplementario o por horas extras, pero no solo eso además el salario también incluye días de descanso obligatorios remunerados y porcentajes sobre ventas realizadas. Teniendo esto en cuenta casi podríamos decir que es la totalidad de pagos que recibiría el trabajador, pero no es así, el artículo 128 se encarga de explicitar aquellos que no constituyen salario, que serían: el dinero que ocasionalmente recibe el trabajador de su empleador, siendo esto completamente a libre albedrío del mismo, con esto se refieren a bonificaciones o primas que no son por mandato de ley y que se realizan de manera eventual y no continua; otros serian los pagos ya sea en dinero o en especie que recibe el trabajador no como remuneración de su servicio ni para enriquecer su patrimonio, sino para cumplir de forma correcta con sus funciones, algunos ejemplos serían gastos de transporte, dinero para compra de elementos de trabajo o para pagar obligaciones de la empresa, etc.; se habla también que las prestaciones sociales que son patronales comunes y patronales especiales no hacen parte del salario, mucho menos los auxilios extralegales acordados en el contrato de trabajo, y finalmente solo si se acuerda de forma expresa, la alimentación, habitación, primas extralegales, primas vacacionales, de servicios o de navidad, no constituyen salario. Para tener una mayor claridad sobre todo lo expuesto en el Código, es necesario remitirnos a la jurisprudencia, pues esta nos da una explicación mucho más clara de lo que es el salario, en la sentencia de la corte suprema de justicia, sala de casación laboral, SL5159 del 2018, caso expuesto por la magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo, dedica toda una sección para clarificar el concepto de salario: Comienza entonces por dar la definición que ya conocemos “Es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o especie, como contraprestación directa del servicio” agrega que este es una ventaja patrimonial o una prestación básica correlativa a un servicio prestado de manera subordinada; expone además cuales son las funciones del salario pues aunque si bien es el precio que le da el empresario a la fuerza de trabajo dispuesta, es además una guarda de la subsistencia tanto del trabajador como de la familia del mismo, es por ello que la constitución le da tales características de movilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad, pero no solo eso también establece presupuestos de protección como el salario mínimo o la prohibición de cesión; pues como ya se dijo tanto el trabajador, como su familia y su futuras necesidades o accidentes que se puedan presentar, dependen del salario que recibe, y es precisamente por esta razon que a partir de este se determinan las liquidaciones de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, entre otros, y además es apartir del mismo que se estiman los subsidios por incapacidad y los diferentes tipos de pensiones. Sabiendo que por concepto de la corte el salario es todo lo que retribuya su trabajo, entonces tenemos algunos pagos facilitados por el empleador por distintos motivos ajenos a la remuneración por el servicio prestado; en esta parte la corte señala expresamente cuatro tipos de pagos que no son constitutivos del salario: primero las sumas percibidas por el trabajador destinadas a que realice un correcto desempeño de sus funciones y no a aumentar el patrimonio del mismo, en segundo lugar están todas las prestaciones sociales con las que debe responder el empleador, en el tercer pago mencionado por la corte se encuentran: el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes; y finalmente están las sumas ocasionales que son dadas libremente por el empleador, que además son de forma ocasional o esporádica. Pero aunque parece muy clara la distinción entre aquellos pagos que no son salario y aquellos que sí hacen parte de este, aún pueden existir dificultades a la hora de identificar la naturaleza de un pago, es por esto la corte anteriormente se ha basado en lo que ella misma llama criterios auxiliares para discernirlo, algunos de ellos son la habitualidad del pago que es especialmente utilizado en la sentencia SL 1798 del 2018 y también está la proporcionalidad del mismo respecto al total de ingresos percibidos por el trabajador de lo cual se habla en la sentencia del 27 nov. 2012, rad. 42277, ambas de la sala de casación laboral por supuesto; pero lo interesante en este caso es que en la sentencia que venimos tratando la corte nos da un criterio último o definitorio, para precisar lo que es salario, est e consiste en determinar si la entrega del pago tiene como causa el trabajo prestado, siendo que si es así entonces constituirá salario; lo que pasa con esto es que abre la puerta a la existencia de créditos ocasionales salariales, o dineros que representen un pequeño porcentaje y sigan siendo salarial, lo cual es algo que la corte efectivamente acepta pues su postulación es que dependiendo de la destinación que tiene el pago, es salario, entonces si retribuye la labor prestada, sería sin lugar a dudas salario. Ahora bien, parece que ya realizamos un buen abordaje del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, ya explicado que incluye el salario y como identificar los pagos que en efecto constituyen salario, pero es momento de abarcar más a fondo el artículo 128, que como enunciamos con anterioridad, explica los pagos que no son salario, y si bien ya explicamos el concepto de la corte sobre este mismo tema, no hemos hablado de algo importante que se establece en este artículo, los pactos no salariales, pues se faculta al empleador y trabajador de acordar que algunos pagos no tengan esa naturaleza de ser salario, estos pagos son de bonificación o auxilio al trabajador y la misma ley da unos ejemplos que son: la alimentación, el vestuario, las primas extralegales (De vacaciones, navideñas o de servicios); al respecto en la sentencia del 13 de junio del 2012 con rad. 39475 enuncia que este permiso otorgado por la ley no implica que las partes del contrato le resten porcentaje de incidencia en los pagos que son pago directo por el trabajo realizado; esto es rectificado por la corte en la sentencia SL 12220 del 2017 donde concreta aún más esta posición pues establece que la ley no autoriza a las partes para que le quiten el carácter de salario a algo que por esencia ya es constitutivo de este. Y precisamente la sentencia que hemos venido tratando SL 5159 del 2018 argumenta de una manera más profunda la posición de la corte al respecto, pues nos dice que primero el trabajo es antes que nada un universo de realidades porque así lo define el artículo 53 constitucional, y segundo el salario es todo lo que recibe el trabajador como retribución del cumplimiento de sus funciones, por lo tanto las partes no pueden, ni mediante acuerdo, alterar la naturaleza de este. Precisamente es porque la facultad legal que se otorga en el artículo 128 recae única y exclusivamente sobre estas gratificaciones que si bien no compensan directamente el trabajo, pueden llegar a ser consideradas salario; para mayor claridad la corte enlista cuales son aquellos pagos que pueden ser excluidos del salario: auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad; que son las mencionadas anteriormente, y que son conceptos que buscan mejorar las condiciones del trabajador pero no es una retribución directa; pero si no se llega a establecer el acuerdo que los excluye del salario si pueden ser considerados como tal. Finalmente debemos hablar del artículo 30 de la ley 1393 del 2010, que trata sobre como los pagos laborales que no son constitutivos del salario, no pueden ser más del 40% del total de la remuneración que recibe el trabajador; y es que este se puede generar confusión si esta representa una autorización para reducir hasta el 40% de la remuneración correspondiente al trabajador, para lo que la corte niega rotundamente este hecho argumentando que la norma citada en realidad no está cambiando el concepto de salario que se dió en el código sustantivo y se sigue concibiendo como todo aquel que percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios, por lo que no es una autorización para desalarizar al trabajador, aunque sí considera que se puede llevar a discusión, si en virtud del principio de la realidad sobre las formas se decrete que estas gratificaciones inferiores al 40% de la remuneración puedan llegar a ser consideradas salario. Y esto nos abre un punto muy importante que no mencionamos cuando estábamos distinguiendo entre una relación laboral y un contrato de trabajo, y es que en nuestro país lastimosamente muchas veces se utilizan figuras como el contrato de prestación de servicios para enmascarar lo que sería un contrato de trabajo, es decir que existe subordinación, cumplimiento de horarios, y por tanto existe un salario, pero al estar enmascarado entonces no se tienen las garantías necesarias, ni siquiera para garantizar un salario mínimo, porque como hablamos con anterioridad, en el contrato de prestación de servicios hablan es de honorarios; es por esto que nuestro sistema jurídico desarrolló este principio de la realidad sobre las formas, donde el juez debe ver los elementos materiales característicos de la relación de trabajo y definir si es o no contrato de trabajo y en caso de que lo sea, debe tratarlo como tal. Ya para concluir, hemos logrado tratar lo que es un contrato de trabajo y sobre todo explicar a profundidad el salario, que es todo lo que recibe el trabajador como remuneración directa de su labor prestada, y qué pagos no hacen parte de él, tales como las prestaciones sociales, los pagos para desempeñar su función y las gratificaciones extralegales como primas; además sabemos que para identificar si un pago constituye o no salario debemos observar la habitualidad del pago y la proporción del mismo en comparación con el total de ingresos percibidos por el trabajador, pero sobre todo, hay que ver detenidamente la finalidad que tiene ese pago, pues si es una retribución directa por su trabajo, entonces efectivamente constituye salario. Bibliografía.
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jueves, 8 de junio de 2023
Apuntes De La Clase De Derecho Procesal Laboral Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Cristian Beltrán Barrero Pagos Que Son Salario Y No Son Salario
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