Causal De Ausencia De Responsabilidad Penal: Obrar En Legítimo Ejercicio De Un Derecho, De Una Actividad Lícita O De Un Cargo Público Cristian Beltrán Barrero La causal número cinco que desarrolla el Código Penal colombiano en su artículo 32, comprende que “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: … se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público” (Ley 599, 2000), siendo en este sentido como esta causal no solamente congrega en específico una conducta, sino que de manera integral adecúa tres tipos de conductas que posibilitan la ausencia de responsabilidad penal.  Ahora bien, para explicar la causal en conjunto, se iniciará con el desarrollo normativo, seguido de la comprensión doctrinal de la misma, finalizando con el contenido jurisprudencial, para así obtener una comprensión completa de la causal en específico.  La ausencia de responsabilidad penal cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, ha estado sometida a una comprensión variada a través de la legislación colombiana que de manera relativamente reciente se viene a aplicar tal como aparece en el artículo 32. Tanto el Código Penal de 1837, con influencia del código francés de 1810 y el español de 1822, como el Código Penal de los Estados Unidos de Colombia de 1873, no contienen elemento alguno referente a la ausencia de responsabilidad (Aguilera, 2020), solamente en esta última codificación se introduce el concepto de “personas excusables” pero sin llegar a comprenderse en alguna conducta de la causal en cuestión; es en el Código Penal de 1890 donde se introduce el concepto de “acciones lícitas” con en el numeral 4, capítulo segundo del título segundo, al establecer que “el que con motivo de acciones u omisiones lícitas… causa un mal por mero accidente, sin que razonablemente pudiera preverse de antemano” (Ley 19, 1890), siendo una primera acepción normativa concreta, frente a esta causal en el siglo XIX. Sin embargo, durante el siglo XX, la comprensión de esa causal varía. En el Código Penal de 1922, la causal de ausencia de responsabilidad en motivo de “acciones u omisiones ilícitas” que introducía el código de 1890, desaparece, sólo su artículo 48 va a referir una ausencia de responsabilidad en los empleados públicos, caso de los militares, donde la responsabilidad “recaerá únicamente en el superior que da la orden” (Ley 109, 1922), permitiendo la introducción de la ausencia en razón del cargo público. Ya con el Código Penal de 1936, se introduce la ausencia de responsabilidad por el ejercicio legítimo de un derecho, comprendido en el artículo 25, mediante el cual “El hecho se justifica cuando se comete: 1°Por disposición de la ley u orden obligatoria de autoridad competente” (Ley 95, 1936). No obstante, el código que de manera concreta y textual introduce esta causal, es el Código Penal de 1980, con tendencia culpabilista centrado en el aspecto subjetivo (Acevedo, 2001), el cual, mediante el artículo 29, numeral 3, comprende como causal de ausencia de responsabilidad, la conducta “En legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.” Ley 100, 1980), que finalmente se transcribe tanto en el artículo 34 del Código Penal Militar de 1999, como en el Código Penal actual.  Ahora bien, el desarrollo doctrinal mediante el cual se establecen los elementos constitutivos de las conductas para invocar la causal de ausencia de responsabilidad comprende las tres conductas de manera individual.  Respecto de la causal en el caso de “obrar en legítimo ejercicio de un derecho”, se comprende con naturaleza jurídica doble, dado que se concibe como excluyente de la tipicidad cuando la conducta no es dañina socialmente, ni lesiona de manera significativa el bien, y, a su vez como causa justificante, cuando se reúnan las exigencias correspondientes que varían según los autores; para Romero Soto, la autónoma existencia de un derecho, su titularidad y el ejercicio del tipo (Romero, pág. 383); para Reyes Echandía la justificación autónoma (Reyes Echandia, 2017, pág. 178), y finalmente para Velásquez Vázquez ampliadas, estableciendo I. La existencia del derecho subjetivo, comprendido como la facultad poseída por el sujeto de derechos para hacer, no hacer o exigir algo, siendo verdadero y no proveniente de una mera situación jurídica, sin generar un abuso del derecho, adicionando que II. El agente debe tener la titularidad del derecho, entendida como la potestad y capacidad de obrar en virtud exclusiva del agente sobre un bien jurídico tutelado en concreto, siendo a su vez necesario que la conducta se realice sobre la persona jurídicamente obligada y en el momento correspondiente, con la salvedad de ser oponible a todo el mundo, requiriendo III. La legitimidad del ejercicio, al desarrollarse dentro de los marcos previstos por la ley y la constitución, sin tener otra opción o medios para hacerlo efectivo (Sáinz Cantero, pág. 352) (Lanzi, pág. 30), con el requisito de IV. La necesidad de realización de la conducta típica, con la ejecución de un comportamiento punible descrito en la ley para proteger o ejercer el derecho (Gómez López, 2011, pág. 785), y así no tener otras vías para ejercerlo, añadiendo que V. El ejercicio no debe implicar un atentado grave contra la dignidad de la persona humana, en razón del Estado social y democrático de derecho regido por la humanidad e igualdad material (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 5 y art. 13) y finalmente con VI. La finalidad de ejercer el derecho, donde el agente no actúe con propósito distinto al de cumplir su ejercicio legitimo del derecho para ampararse en esta causal.  Por otro lado, la causal en razón del “legítimo ejercicio de una actividad lícita”,  para Velásquez, aunque parezca evidente que cuando un agente ejerce un actividad lícita no puede obrar a su vez de forma antijurídica pese a que el comportamiento esté tipificado en la ley, se entiende dado que eso comprendería que una conducta está prohibida y permitida a la vez, en este sentido es necesario concebir que la causal hace referencia a las profesiones que son avaladas por la ley y en concordancia con el trabajo como derecho y obligación social que goza en todas sus modalidades de especial protección del estado, además de permitir el derecho de libertad de profesión u oficio (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 25 y art. 26), no obstante, en algunas de estas profesiones se requiere títulos de idoneidad, posibilitando que en el ejercicio profesional cuando los actos practicados con apariencia delictiva se realicen en el marco de derechos y deberes que la profesión faculta e impone de manera estricta, exista una causal de justificación (Velásquez Vázquez, 2009, pág. 485). La naturaleza jurídica de esta causal es mixta al permitir ser acusada en atipicidad y justificación, y los requisitos o elementos constitutivos son I. La existencia de la actividad, comprendida como la labor que debe desempeñar el agente de manera concreta y que se ampara en la eximente, adicionado a II. La licitud de la ocupación, donde la actividad debe ser reconocida por la constitución o por la ley, con III. La legitimidad del ejercicio, siendo conforme con las pautas que la regulan y la ley que reglamenta de manera específica la actividad, así mismo IV.  La actividad no debe implicar atentado contra la dignidad de la persona, comprendiendo el respeto a su derecho fundamental, imposibilitando los abusos de la dignidad formal y material en el ejercicio de cualquier profesión, y como último requisito, V. La finalidad de ejercer la actividad, esta, en razón de que se encuentre dentro del elemento subjetivo de ejercer con intención la actividad en concreto y no otra, diferente sobre la cual no se permitiría la causal de justificación.  La tercera y última conducta que permite la causal, es “el legítimo ejercicio de un cargo público”, para Velásquez quien ejerce un cargo público en correspondencia con las delimitaciones legales actúa a su vez conforme a derecho, siendo así como se podría subsumir en otras causales como aquella de obrar en estricto cumplimiento de un deber legal, o en cumplimiento de orden de legítima autoridad competente (Velásquez Vázquez, 2009, pág. 751), siendo compleja su comprensión como causal autónoma, adicionando su aplicación residual cuando se acude a ella cuando no encaja en las demás (Rodríguez Devesa & Serrano Gómez, 1995, pág. 515), sin embargo para Jaime Sandoval Fernández, se trata de una coherencia mínima entre los sistemas normativos (Sandoval, 2003), siendo así que “quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos” tal como lo planteaba Roxin, permitiendo de alguna forma la actividad sin llegar a contrariarla.  Los requisitos para contemplar está última conducta, comprende I. La existencia del cargo público, no solo contemplando el ser nombrado, sino de realmente poseer la investidura de funcionario público, añadido a que II. El ejercicio debe ser legítimo, es decir ser desarrollado conforme a la ley y la constitución, siendo legítimo y con función a la comunidad de forma idónea, con III. La actuación dentro del servicio y con ocasión de este, fundamentado exclusivamente en la labor, las limitaciones de la misma y el marco de ejercicio correspondiente, además de IV. La ausencia de atentado grave contra la dignidad de la persona humana, como constante de todas las causales en el marco del Estado Social de Derecho, y con V. La finalidad de cumplir el servicio público, concretado en la obligación de su función conforme al deber de intereses estatales o públicos que representa, para aplicar la causal de ausencia de responsabilidad penal en el caso concreto. Para finalizar, es necesario vislumbrar los desarrollos jurisprudenciales para comprender de manera integral la causal 5ta del artículo 32 del Código Penal, para este fin se tendrán en consideración tres providencias judiciales. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia con referencia AP6454-2014, del Magistrado Ponente Fernando Alberto Castro Caballero, sobre la imputación del tipo penal contemplado en el artículo 249 del Código Penal de abuso de confianza: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…” (Ley 599, 2000), siendo en este sentido invocada la causal de ausencia de responsabilidad número 5 en razón del ejercicio legitimo de un derecho concreto, siendo este el derecho de retención, en razón del caso concreto ejercer como administrador de los arriendos de los locales de un edificio de su familia, posición otorgada inicialmente por su condición de abogado por su padre, pero que mantuvo después de este fallecimiento sin entregar las ganancias de los bienes inmuebles, la corte realiza un análisis de los requisitos, en especifico I. La existencia de un derecho subjetivo, II. Sea el titular quien lo ejerza, III. Libre de restricciones de naturaleza jurídica, IV. En ejercicio legítimo, y, V. Ejecute la conducta descrita en el tipo objetivo con el propósito de ejercer el derecho subjetivo. Siendo así como para el caso no prospera la causal, comprendiendo que a pesar de estar ejerciendo legítimamente su derecho subjetivo concreto, no tenia la potestad de administrador en el momento, ejerciendo el cargo contra derecho, al arrogarse de facto su continuación en el mismo a pesar de solicitarse por sus mandatarios dejar el cargo (Sentencia AP6454-2014). Ahora frente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con referencia SP-153-2019, del Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera, se invoca en un proceso de imputación del delito de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 del Código Penal, la causal 5ta en razón del ejercicio legítimo de un cargo público, la Corte expone que no tiene vocación la causal, comprendiendo que a pesar de que el acusado se encontraba en una relación de subordinación y estricto cumplimiento de órdenes en sus labores de inteligencia y contrainteligencia en el caso concreto, era consciente del fin de su ejercicio al tener comunicación no estrictamente laboral, siendo así como el criterio de la actuación dentro del servicio y en ocasión de este, no se da, dado que los intereses delictivos estaban presentes, siendo inadmisible la causal de ausencia de responsabilidad para el delito de concierto para delinquir (Sentencia SP153-2019).  Finalmente, la sentencia de la Corte Constitucional C-392-2002, del Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional va a desarrollar un pronunciamiento frente al concepto de la Procuraduría General de la Nación en razón de la invocación de la causal número 5 del artículo 32 por el ejercicio legitimo de una actividad lícita en un proceso de inconstitucionalidad del artículo 288 del Código Penal, que para el demandante vulnera el principio de igualdad, otorgando un tratamiento privilegiado a los abogados al excluirlos de la sanción penal en el delito de injuria y calumnia. La procuraduría considera que se debe declarar inexequible dado que la norma en concreto no es necesaria para garantizar el derecho a la defensa y su ejercicio; en este sentido la Corte establece que en específico la vulneración del principio de igualdad no aplica dado que es una medida adecuada, necesaria y proporcional, y que respecto de atentar contra la honra y el buen nombre, estos no se vulneran dado que no se ejercen en la labor total de los abogados sino en algunos casos específicos, adicionado a la existencia de otros medios disciplinarios y sancionatorios para proteger la vulneración de este derecho, sin necesitar desconocer la necesidad de garantía para el correcto ejercicio del derecho de defensa (Sentencia C-392, 2002), concluyendo que aunque pueda existir una conducta típica, antijurídica y culpable, bajo ciertas circunstancias la conducta no se debe castigar penalmente.  Bibliografía Acevedo, M. E. (2001). 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