Apuntes De La Clase De Derecho Procesal Laboral Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia La Figura Del Outsourcing Y La Intermediación

Apuntes De La Clase De Derecho Procesal Laboral Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Cristian Beltrán Barrero La Figura Del Outsourcing Y La Intermediación En el código sustantivo del trabajo (1950), artículo 34 y 35 está el precedente legislativo de la incursión de la tercerización laboral en el ordenamiento jurídico; mediante la figura de la intermediación laboral que pretende el establecimiento de relaciones no laborales entre las partes. Décadas después, con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 que se introducen nuevas reglamentaciones de subcontratación al Código Sustantivo de Trabajo y es ahí cuando se establecieron las condiciones bajo las cuales se podría dar la tercerización laboral en Colombia. Para la Corte Suprema “la descentralización productiva y la tercerización, son entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo”, estas figuras “son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas”. La corporación continúa explicando que ésta figura a su vez “supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa”. La Magistrada Clara Dueñas en Sentencia Laboral del 2020, desarrolla una de las formas en que se materializa la tercerización, esta es a través de la figura de contratista independiente; “son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva” (artículo 34 CST). El factor de autonomía, independencia y por ende ausencia de subordinación es indispensable para la configuración de la tercerización ya que la norma es clara en señalar que el contratista debe asumir todos los riesgos, de ahí que, la jurisprudencia laboral indique que el contratista debe tener "estructura propia y un aparato productivo especializado" (CSJ SL467-2019). En suma, se espera del contratista independiente el comportamiento de empresario, de no ostentarlo su relación contractual deriva en simple intermediario Para la doctrina “en términos generales, la figura de la tercerización u outsourcing consiste en transferir a terceros ciertas actividades complementarias para el desarrollo de la actividad empresarial. Las empresas deciden tercerizar algunos de sus servicios y no llevarlos a cabo internamente puesto que hacerlo conlleva una cantidad importante de beneficios que se materializan en mejores resultados operacionales”. Así mismo la jurisprudencia reitera en que los fines generales de la tan enunciada figura son: “(i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial; (ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible.” En síntesis, del estudio y proyección doctrinaria y jurisprudencial es deducible indicar que el ejercicio de tercerización es a su vez una especie del género de la intermediación, dado que, sin ciertos elemento un intento de tercerización deriva en simple intermediación. Por su parte, por intermediación laboral se entiende el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, según el artículo 1 del decreto 2025 de 2011. La intermediación se desarrolla en una relación triangular entre una empresa que requiere del personal enviado en misión (empresa usuaria), otra empresa que envía al trabajador en misión para la prestación del servicio personal temporalmente (empresa de servicios temporales), por último, el trabajador que es enviado en misión. Las EST son las únicas autorizadas en Colombia para enviar trabajadores en misión a las empresas contratantes. Empresas De Servicios Temporales: La Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL2520- 2018 del 15 de agosto de 2018, las EST pueden definirse como: “(…) empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria”. Atendiendo al Decreto 4369 de 2006, las EST son empresas que se encargan de la contratación de personas naturales directamente, por lo cual, con respecto de estas tienen el carácter de empleador; para posteriormente contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios (empresas usuarias) para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante labores desarrolladas por personas naturales.  Para la finalidad anterior, las ETS posee trabajadores de planta y trabajadores en misión. Estos últimos son los enviados para la prestación de servicio a las empresas usuarias. El suministro personal, o envío de trabajadores en misión, según el Decreto 4369 del 2006 y en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, solo procede en los siguientes casos: Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es, de actividades de corta duración (no superior a un mes) y distintas a las normales de la empresa. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más. Trabajadores En Misión. Son aquellos trabajadores de la ETS, enviados a la prestación personal de un servicio en una empresa usuaria. La razón por la cual se crea los “trabajadores en misión”, es con el fin de satisfacer las necesidades de las empresas beneficiarias de los diferentes sectores económicos (público y privado), orientadas a ocupar las vacancias temporales de trabajadores de planta por un tiempo determinado el cual no podrá ser mayor a un año, con el objetivo de proteger el mínimo vital del trabajador. El tipo de contrato de trabajo que suscriben las EST con los trabajadores en misión es el llamado por obra o labor, lo cual en términos del Código Sustantivo del Trabajo significa que el vínculo laboral será por “el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada”, entendiendo esto como una necesidad que se puede llamar ocasional que requiere la empresa usuaria en algún momento. El artículo 79 de la ley 50 de 1990 estatuye que los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa y que igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.  Bibliografía Corte Suprema de Justicia. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Magistrada ponente, SL4479-2020. Disponible en: https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wpcontent/uploads/relatorias/la/bago2021/SL3086-2021.pdf Fededesarrollo, informe mensual del mercado laboral, (2017). tomado de: https://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3374/IML_Marzo_2017.pdf?sequence=2&isAllowed=y Calle y Vieco, Tercerización laboral en Colombia: una figura problemática en su ámbito de aplicación debido a la normatividad vigente. (2017). Disponible en:https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/12174/MariaAlejandra_CalleHernandez_Juanita_ViecoGiraldo_2017.pdf?sequence=2&isAllowed=y Corte Suprema de Justicia. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Magistrada ponente, SL467-2019. Disponible en: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/co/Documents/legal/Laboral/2019/marzo/tercerasemana/Corte%20Suprema%20de%20Justicia,%20SL467-2019%20MP.pdf