Genealogía De La Justicia Transicional Ruti G. Teitel Título original: “Transitional Justice Genealogy”. Publicado en Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69-94. Introducción Este artículo propone una genealogía de la justicia transicional. La justicia transicional puede ser definida como la concepción de justicia asociada con períodos de cambio político, caracterizados por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represivos anteriores. La genealogía que se presenta en este artículo traza la búsqueda histórica de la justicia durante períodos de cambio político, revisa el desarrollo de los acontecimientos políticos de la segunda mitad del siglo XX y analiza la evolución de la concepción de justicia transicional. Este artículo afirma que una genealogía de la justicia transicional demuestra, a través del tiempo, una relación cercana entre el tipo de justicia que se persigue y las restricciones políticas relevantes. Actualmente, el discurso está dirigido a preservar un estado de derecho mínimo identificado principalmente con la conservación de la paz. La genealogía propuesta está estructurada de acuerdo a ciclos críticos que se pueden separar en tres fases. Este artículo comienza describiendo brevemente dichas fases, para luego desarrollar más detalladamente cada una de éstas, así como también las interrelaciones dinámicas críticas de las tres fases al interior de la genealogía. La noción de genealogía presentada en este artículo se estructura y se sitúa en el desarrollo interno de una historia intelectual. Por lo tanto, la genealogía se organiza a lo largo de un esquema del desarrollo de ideas asociadas con las tres fases de la justicia transicional. Estas fases reflejan, en última instancia, el vínculo de la genealogía con una tendencia intelectual más amplia hacia un creciente pragmatismo y politización del derecho. Los orígenes de la justicia transicional moderna se remontan a la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, la justicia transicional comienza a ser entendida como extraordinaria e internacional en el período de la posguerra después de 1945. La Guerra Fría da término al internacionalismo de esta primera fase, o fase de la posguerra, de la justicia transicional. La segunda fase o fase de la posguerra fría, se asocia con la ola de transiciones hacia la democracia y modernización que comenzó en 1989. Hacia finales del siglo XX, la política mundial se caracterizó por una aceleración en la resolución de conflictos y un persistente discurso por la justicia en el mundo del derecho y en la sociedad. La tercera fase, o estado estable, de la justicia transicional, está asociada con las condiciones contemporáneas de conflicto persistente que echan las bases para establecer como normal un derecho de la violencia. La fase I de la genealogía, la fase de la posguerra, comenzó en 1945. A través de su símbolo más reconocido - los juicios de Nuremberg conducidos por los aliados - Esta refleja el triunfo de la justicia transicional dentro del esquema del Derecho Internacional. Sin embargo, este desarrollo no perduró, debido a su asociación con las condiciones políticas excepcionales del período de la posguerra: la menoscabada soberanía de Alemania sentó esfuerzos internacionales en favor de reconstrucciones nacionales. Las condiciones políticas en este caso fueron únicas y ni perdurarán ni volverían a ocurrir de la misma forma en que tuvieron lugar. Por lo mismo, esta primera fase de la justicia transicional, asociada con la cooperación entre los Estados, con procesos por crímenes de guerra y con sanciones, culminó poco después del fin de la guerra. Comenzando en los años ’50, la Guerra Fría y el estable equilibrio bipolar de poder condujeron a un status quo político general y a un impasse con respecto al tema de la justicia transicional. Sin embargo, el legado de los juicios de posguerra que penalizan los crímenes de Estado como parte de un esquema de derechos universales, supera ampliamente la fuerza real de los precedentes históricos y forma la base del Derecho moderno de los Derechos Humanos. La fase II está asociada con un período de acelerada democratización y fragmentación política que ha sido caracterizado como la “tercera ola” de transiciones. A lo largo del último cuarto del siglo XX, el colapso y desintegración de la Unión Soviética llevó a procesos simultáneos de democratización en muchos lugares del planeta. La retirada de fuerzas guerrilleras sustentadas por el régimen soviético hacia el final de los años 70 contribuyó al término de los regímenes militares en Sudamérica. Estas transiciones fueron inmediatamente seguidas por transiciones post-1989 en Europa del Este, África y Centroamérica. Si bien es cierto que estos cambios son comúnmente descritos como desarrollos aislados o como una serie de guerras civiles, no es menos cierto que muchos de estos conflictos fueron fomentados o apoyados por políticas internacionales de poder y, por lo tanto, fueron afectados por el colapso soviético, el cual puso término al período de equilibrio político de la Guerra Fría. Mientras la ola de transiciones de posguerra fría teóricamente presenta la posibilidad de un retorno a la fase I de justicia transicional internacional, la forma de justicia transicional que de hecho emerge, está asociada con el ascenso de la idea de la reconstrucción nacional. Además, más que entender el estado de derecho en términos de hacer valer la responsabilidad de un reducido grupo de líderes, el modelo transicional de la fase II tiende a sustentarse en una comprensión de un estado de derecho más diverso, ligado a una comunidad política particular y sus condiciones locales. Sin embargo, este acercamiento hacia una justicia más local e incluso privatizada, genera una tensión con el potencial de una concepción de justicia más abarcadora asociada con la política transnacional. Hacia finales del siglo XX emerge la tercera fase o estado estable de la justicia transicional. Esta tercera fase se caracteriza por el fenómeno de la aceleración de la justicia transicional de fin de siècle, asociado con la globalización y tipificado por condiciones de marcada violencia e inestabilidad política. La justicia transicional se traslada desde la excepción de la norma, para convertirse en un paradigma del estado de derecho. En esta fase contemporánea, la jurisprudencia transicional normaliza un discurso ampliado de justicia humanitaria construyendo una organicidad del derecho asociado con conflictos omnipresentes, contribuyendo así al establecimiento de los fundamentos del emergente derecho sobre terrorismo.
I. Fase I: La Justicia Transicional De Posguerra La primera fase de una genealogía de la justicia transicional abarca el modelo de justicia posterior a la Segunda Guerra Mundial. No obstante, la historia comienza más temprano en el siglo XX, luego de la Primera Guerra Mundial. Durante el período entre ambas guerras, el objetivo central de la justicia era delinear la guerra injusta y demarcar los parámetros de un castigo justificable impuesto por la comunidad internacional. Las preguntas que se enfrentaron en este contexto incluyeron si castigar a la Alemania por su agresión, hasta qué punto hacerlo, y qué forma debería tomar la justicia: nacional o internacional, colectiva o individual. En última instancia, la decisión de establecer procedimientos internacionales reflejó las circunstancias políticas predominantes, particularmente los límites que existían sobre la soberanía nacional y la gobernabilidad internacional reconocida en aquél período. Una perspectiva genealógica sitúa la justicia transicional de la posguerra en su propio contexto histórico, específicamente en la justicia transicional de la Primera Guerra Mundial y revela hasta qué grado esta concepción anterior da cuenta de la respuesta crítica de la justicia post Segunda Guerra Mundial. Al menos dos respuestas críticas emergen respecto a la justicia transicional de la Segunda Guerra Mundial. Primero, la justicia nacional fue desplazada en favor de la justicia internacional. La administración del modelo de justicia transicional punitiva del período post Primera Guerra Mundial, caracterizada por fallidos juicios nacionales, fue dejada en manos de Alemania. Visto con retrospectiva histórica, parecía bastante claro que los juicios nacionales del período post Primera Guerra Mundial no sirvieron para evitar la futura matanza ocurrida en la Segunda Guerra Mundial. En una evidente respuesta crítica al pasado, la justicia transicional del período post Segunda Guerra Mundial comenzó por evitar procesamientos a nivel nacional. En cambio, se buscó la responsabilidad criminal del liderazgo del Reich a nivel internacional. La segunda respuesta crítica se refiere a las sanciones colectivas impuestas a Alemania a partir del fin de la Primera Guerra Mundial. Visto desde la perspectiva de la genealogía, estas respuestas transicionales claramente fracasaron y vinieron a identificarse como la base para el surgimiento de un sentido de frustración económica y resentimiento que impulsó el rol de Alemania en la Segunda Guerra Mundial. Las onerosas sanciones impuestas y sus crudas consecuencias - que además no discriminaban entre individuos -, hicieron surgir interrogantes normativas profundas. Este abordaje dio cabida a la respuesta crítica que siguió a la Segunda Guerra Mundial y al enfoque más liberal de enjuiciamiento en base a las responsabilidades individuales. Mientras que el objetivo de la norma de la justicia transicional afirmado en esta fase era la determinación de responsabilidades [accountability], la impresionante innovación en aquel tiempo fue el giro hacia el Derecho Penal Internacional y la extensión de su aplicabilidad más allá del Estado, es decir, al individuo. Además, a través de cambios en el Derecho de la Guerra y sus principios de responsabilidad criminal, el sistema legal internacional permitió hacer responsable a los altos mandos del Reich por los crímenes de agresión y políticas represivas. Si bien es cierto que se sostiene que la disuasión tiene una perspectiva de futuro, queda también en claro que los procesamientos de Nuremberg estuvieron básicamente orientados a justificar y legitimar la intervención de los aliados en la guerra. Este uso de la justicia transicional reaparece nuevamente en la fase III. El período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial se considera el apogeo de la justicia internacional. El importante abandono de las respuestas transicionales nacionalistas previas y el acercamiento hacia una política internacionalista se consideró una garantía para el estado de derecho. No obstante, era debatible que establecer responsabilidades criminales a nivel internacional contribuye a una mayor disuasión. Si bien se estima que la justicia internacional incorpora la imparcialidad asociada con el estado de derecho, se piensa que otros valores del estado de derecho se derivan del establecimiento a nivel local de responsabilidades, el cual se asocia con la justicia nacional. Más aún, luego de la Segunda Guerra Mundial, la aplicación de la justicia internacional conlleva irregularidades legales que tensaron el estado de derecho, especialmente dado su declarado objetivo liberalizador. En última instancia, el modelo de la fase I ofrecería un precedente muy limitado. Con la bifurcación de la Guerra Fría, se volvió eminentemente claro que este modelo no podría ser exportado fácilmente. Si bien una especie de justicia internacional vuelve a surgir en la fase III, se trata de un modo más contemporáneo de internacionalismo que ha sido moldeado por los desarrollos causados por el fenómeno de la globalización. El giro hacia el Derecho Internacional de la posguerra reflejó también el sentido de que el tema relevante de la justicia transicional era dar una respuesta legal internacional que fuera gobernada por el Derecho de los Conflictos Armados. A través de los años, este legado ha sido mixto: la fuerza de los precedentes se ha reflejado escasamente en otras instancias de justicia internacional, aunque esto posiblemente esté cambiando con la creación del Tribunal Penal Internacional [en adelante TPI] como instancia permanente. La fuerza constante del legado de la posguerra se ha hecho evidente en los desarrollos del Derecho Internacional que incorporó aspectos de los precedentes que establecieron los juicios internacionales por los abusos en tiempos de guerra poco después de la Segunda Guerra Mundial. Tal fue el caso de la Convención contra el Genocidio de 1948. Además, dimensiones de los precedentes de la posguerra, tales como su compromiso fundamental con los derechos individuales, también le ha dado forma al derecho local y al derecho comparado, tal como se ha vuelto evidente en la creciente ola de constitucionalismo relacionado a estas materias. En la fase de la posguerra, la exportación de distintas formas de justicia transicional ocurrió a través del trasplante legal de convenios, tratados, convenciones y constitucionalismo. El período de la posguerra fue también el apogeo de la creencia en el derecho y el desarrollo y, dicho más generalmente, de la creencia en el derecho como instrumento de modernización del Estado. La justicia internacional asociada con el período de la posguerra retorna transformada por las circunstancias contemporáneas post-conflicto, revelando la dinámica crítica de la justicia transicional. La justicia internacional se presenta nuevamente, pero es transformada por los precedentes pasados y por un nuevo contexto político. El tema y el campo de acción de la justicia transicional se han expandido para trascender su acción operativa por sobre los Estados y actuar sobre actores privados. La justicia transicional se ha extendido también más allá de su rol histórico en la regulación de conflictos internacionales, pudiendo ahora regular tanto los conflictos intraestatales así como las relaciones en tiempos de paz, estableciendo un mínimo estándar de estado de derecho en las políticas globalizadoras. El significado de estos desarrollos será discutido en la fase III.
II. Fase II: La Justicia Transicional De La Posguerra Fría Las últimas dos décadas del siglo XX se caracterizaron por una verdadera ola de transiciones políticas. El colapso de la Unión Soviética, el fin del balance bipolar del poder y la concomitante proliferación de procesos de democratización política y modernización marcó el comienzo de la fase de la posguerra fría de la justicia transicional. La decadencia y finalmente el colapso del Imperio Soviético encendió una ola liberalizadora que comenzó con las transiciones en el Cono Sur de Sudamérica a finales de los años ’70 y comienzos de los ’80. Ésta continuó a través de Europa del Este y Centroamérica. Mientras estos acontecimientos regionales son generalmente representados como mutuamente independientes, una perspectiva genealógica ilumina la conexión entre estas transiciones políticas e ilustra cuántos conflictos locales fueron apoyados por el bipolarismo soviético y estadounidense. El término de este esquema histórico no implica que dichos conflictos también hayan terminado, pues continúan activos numerosos movimientos insurgentes interconectados. Cuando ocurrían las transiciones políticas en los años ’80, la interrogante encarada por los regímenes sucesores fue si acaso, y hasta qué punto, adherir al modelo de justicia transicional de la fase I. En las nuevas democracias que emergieron en Sudamérica después del colapso de las juntas militares represivas no había seguridad de que pudiera seguirse con éxito el enjuiciamiento de los líderes de ellas al estilo de Nuremberg. Esta cuestión se presentó primero en la Argentina después de la guerra de las Malvinas/Falklands, donde el régimen sucesor hizo lo posible por hacer una distinción entre el contexto nacional y aquel de justicia internacional de posguerra e impulsó juicios a nivel nacional. En distintos países de Latinoamérica los gobiernos de las nacientes democracias se enfrentaron con sus fuerzas armadas nacionales sobre la cuestión de cuál política de justicia aplicar. Esto produjo, a su vez, un inquietante recordatorio del período post Primera Guerra Mundial y volvió a surgir la pregunta de si acaso la justicia criminal promovía o no el progreso del estado de derecho. En la fase II, la modernización y el estado de derecho fueron equiparados con someter a proceso criminal, por parte del Estado-nación, a los inculpados para legitimar el nuevo régimen y hacer avanzar la reconstrucción de la nación. La fase II, al igual que la fase I, presenta una capacidad limitada para ser transferida a contextos políticos de formas de soberanía radicalmente diferente. No obstante, a pesar de la ausencia general de juicios internacionales en la fase II, un examen de la jurisprudencia transicional demuestra que el Derecho Internacional puede jugar un rol constructivo, proveyendo una fuente alternativa de estado de derecho para guiar los juicios nacionales en una sociedad en transición. En este sentido, las normas legales internacionales son útiles para construir una percepción de continuidad y consistencia en el estado de derecho. El profundo y permanente significado del modelo de Nuremberg radica en que mediante la definición del estado de derecho en términos universalizadora, éste se ha convertido en el patrón estándar en el cual se enmarcan todos los debates posteriores sobre justicia transicional. Mientras la política de justicia de la fase I sencillamente asumió la legitimidad de castigar los abusos a los derechos humanos, en la fase II la tensión entre castigo y amnistía se complicó con la admisión y reconocimiento de dilemas inherentes a períodos de cambio político. La justicia transicional, en su segunda fase, reflejó que los valores relevantes puestos en la balanza de la justicia no eran exactamente aquellos de los de un estado de derecho ideal. Allí donde el propósito era promover y consolidar la legitimidad, los principios del pragmatismo guiaron la política de justicia y el sentido de adherencia al estado de derecho. La jurisprudencia transicional se vinculó a una concepción de justicia imparcial e imperfecta. Lo que es justo y equitativo en circunstancias políticas extraordinarias tendría que ser determinado desde la posición transicional en sí. Por consiguiente, emergieron múltiples concepciones de justicia en la fase II. Las reflexiones sobre la justicia en la transición se entienden mejor cuando se está situado en las verdaderas realidades políticas y en el contexto político de la transición, los que incluyen las características del régimen predecesor, así como contingencias de tipo político, jurídico y social. La factibilidad de perseguir la aplicación de la justicia y la capacidad de ésta para contribuir al estado de derecho transicional, dependía de la escala de los crímenes previos, así como también del grado en que éstos se convirtieron en sistemáticos o fueron patrocinados por el aparato del Estado. El intento de hacer valer la responsabilidad en los hechos por medio del derecho penal, a menudo genera dilemas propios del estado de derecho, incluyendo la retroactividad de la ley, la alteración y manipulación indebida de leyes existentes, un alto grado de selectividad en el sometimiento a proceso y un poder judicial sin suficiente autonomía. Por ello, en la medida en que la imposición de la justicia penal incurrió en tales irregularidades, corrió el riesgo de desvirtuar la contribución que la justicia puede hacer para el restablecimiento de un estado de derecho. En democracias débiles, donde la administración de sanciones y castigos puede provocar agudos dilemas sobre el estado de derecho, las contradicciones generadas por el uso de la ley pueden volverse demasiado grandes. Estos profundos dilemas fueron reconocidos en las deliberaciones que precedieron a las decisiones, en muchos países, de renunciar a procesos penales en favor de métodos alternativos para el esclarecimiento de la verdad y el establecimiento de responsabilidades en los hechos. Dadas las tensiones presentes en la administración de la justicia transicional en esta segunda fase, los principios de justicia asociados con la fase I fueron cada vez más cuestionados. En una respuesta crítica al proyecto de justicia de postguerra de la fase I, la fase II fue más allá de la justicia retributiva - del modo como se entiende históricamente. Los dilemas transicionales en juego en la fase II se enmarcaron en términos más abarcadores que la simple práctica de confrontar y demandar responsabilidades al régimen predecesor, e incluyeron interrogantes acerca de cómo sanar las heridas de una sociedad entera e incorporar diversos valores de un estado de derecho, tales como la paz y la reconciliación, los que habían sido tratados previamente en gran medida como externos al proyecto de justicia transicional. En consecuencia, el abandono de los juicios asociados con la justicia internacional reflejó un giro en la comprensión de la justicia transicional, la que vino a asociarse con las condiciones políticas más complejas y diversas de la reconstrucción de la nación. La fase II de la posguerra fría se encuentra en una posición crítica relativa a la justicia transicional de la fase I. En el contexto de la fase II, con una creciente ola de transiciones a la democracia y de reconstrucciones de naciones, la justicia transicional significó realizar concesiones cruciales sobre el estado de derecho. Por ello, si bien inicialmente la justicia transicional de la fase I parecía asumir su potencialmente ilimitada extensión y universalidad en el derecho, ya en su segunda fase ésta fue reconocidamente más contextual, limitada y provisional. En última instancia, el énfasis en la responsabilidad local en las transiciones de la posguerra fría respondió a una perspectiva parcial y distorsionada de un conflicto bipolar históricamente mucho más extenso. Dado que en la fase II se confió en formas de justicia local o nacional y ello constituyó una respuesta crítica a la fase I, el modelo de la posguerra fría, en último término, no fue apropiada para posteriormente generar una globalización de la política en la cual los factores nacionales e internacionales contribuyeron inter.- dependientemente al cambio político.
A. Yuxtaponiendo La Verdad Con La Justicia Esta sección profundiza en el vínculo entre la forma de justicia transicional escogida y el contexto político. En la fase II, la dinámica transicional central respondió a la justicia transicional de posguerra mientras, al mismo tiempo, se diferenciaba respecto de ese período. Las respuestas de la justicia transicional en la segunda fase, se apartaron de la justicia transicional internacional de posguerra hacia estrategias alternativas. Esto se ilustró con el surgimiento de un tipo de derecho con características híbridas y un giro hacia respuestas del derecho y de la sociedad. El modelo más destacado en esta fase es el que se conoce como el modelo restaurativo. En esta fase, el propósito principal de la justicia transicional fue construir una historia alternativa de los abusos del pasado. Emergió entonces una dicotomía entre verdad y justicia. Así, el paradigma de la fase II mayoritariamente evitó enjuiciamientos para, en cambio, concentrarse en un nuevo mecanismo institucional: las comisiones de verdad. Una comisión de verdad es un organismo oficial, habitualmente creado por un gobierno nacional para investigar, documentar y divulgar públicamente abusos a los derechos humanos en un país durante un período de tiempo específico. Si bien este nuevo mecanismo institucional fue usado por primera vez en la Argentina, este modelo investigativo es ahora asociado con la respuesta adoptada por la Sudáfrica post-Apartheid en los años ’90. Desde entonces, se han propuesto o convocado comisiones de verdad y reconciliación de diversos tipos en todo el mundo y - frecuentemente - han generado un significativo apoyo internacional. Lo atrayente de este modelo es su capacidad para ofrecer una perspectiva histórica más amplia, en lugar de meros juicios para casos aislados. Las comisiones de verdad son preferidas donde el régimen predecesor hizo desaparecer personas u ocultó información sobre su política persecutoria, como fue el caso típico en Latinoamérica. En contraste, las comisiones de verdad han sido de poco interés en la Europa post-comunista, donde el uso de la historia por parte de los gobiernos fue en sí mismo una dimensión destructiva de la represión comunista. En consecuencia, en la Europa del Este, la respuesta crítica principal de los regímenes sucesores no fue crear historias oficiales, sino que garantizar el acceso a los archivos históricos. El modelo de la fase II pareció impulsar algunos de los objetivos de la justicia criminal del estado de derecho en sociedades en transición, en las cuales las instituciones legales funcionaban bajo condiciones de tensión transicional. Visto desde una perspectiva genealógica, el objetivo primordial de las comisiones de verdad no era la verdad, sino la paz. Esto planteó la interrogante sobre la relación esperada entre la paz y la promoción del estado de derecho y la democracia. Mientras los defensores del modelo sudafricano argumentaron que la paz era una condición previa necesaria para la democracia, la construcción de instituciones democráticas no fue su objetivo primario. Es para nada evidente que políticas cortoplacistas de manejo de conflictos puedan promover efectivamente el estado de derecho. No obstante, a menudo los propósitos de una comisión de verdad se consideran análogos a aquellos de la justicia criminal, ya que tanto los procesos judiciales como las comisiones de verdad pueden entenderse como animados fundamentalmente por la idea de la disuasión. De hecho, los mandatos de tales comisiones frecuentemente incluyen recomendaciones para prevenir la recurrencia de los abusos a los derechos humanos. La respuesta de la fase II trascendió el enfoque unidimensional sobre responsabilidad individual en favor de una concepción más comunitaria. Sin embargo, el propósito de esta fase puede difícilmente considerarse como un proyecto de justicia social a gran escala. En cambio, los propósitos de la justicia transicional en esta fase se trasladaron desde la primera meta de establecer el estado de derecho por medio de hacer valer responsabilidades, hacia el objetivo de preservar la paz. Este cambio de énfasis redefine la comprensión de los propósitos de la transición. Además, en esta fase, la modalidad de justicia transicional se convirtió comúnmente en un tema de orden privado. Incluso cuando fue investida con la autoridad gubernamental, la justicia transicional, realizada a través de las comisiones de verdad, frecuente y básicamente se convirtió en un vehículo para que las víctimas se reconciliaran y se recuperaran del daño sufrido en el pasado, muchas veces a través de la asesoría y la ayuda de varios actores no estatales. La justicia transicional se convirtió en una forma de diálogo entre las víctimas y sus victimarios. Hubo un alejamiento desde el foco de la fase I en torno a la universalización de juicios, hacia un enfoque en torno a la reconstrucción de la identidad política a través del estado de derecho sobre la base de los conceptos locales de legitimidad. El problema del enjuiciamiento dio paso a otras formas de respuesta, sobre todo comisiones nacionales investigadoras que tenían la ventaja de ser capaces de investigar más sistemáticamente los crímenes del Estado. A pesar de apartarse de la justicia criminal internacional asociada con la primera fase, la respuesta de la fase II sí incorporó la retórica de los derechos humanos del modelo de posguerra, aunque en un abordaje más amplio, societal y restaurativo. El dilema central asociado con esta fase fue frecuentemente enmarcado en términos de derechos humanos tales como, si acaso las víctimas tienen el derecho a saber la verdad y si acaso el Estado tiene el deber de investigar para revelar dicha verdad. Dentro de este marco, la dinámica central de “verdad versus justicia” sugirió que necesariamente existían conflictos entre justicia, historia y memoria. Esta formulación dinámica se entiende mejor como una respuesta crítica al modelo de posguerra previo. No obstante, el intento de acomodar la retórica internacional de derechos humanos a una amplia variedad de objetivos sociales de gran espectro pone en relieve muchas contradicciones y arriesga un probable mal uso de dicha retórica. Aún cuando limitada, la justicia transicional en su segunda fase posibilitó una suerte de justicia de preservación. La respuesta de la fase II permitió la creación de un registro histórico y al mismo tiempo dejó abierta la posibilidad de acciones y resoluciones judiciales futuras. El énfasis en la preservación significó aceptar las restricciones existentes sobre la soberanía política asociada con la democratización moderna, la globalización de la fragmentación política y otras restricciones políticas en el núcleo de la justicia transicional contemporánea.
B. Canjeando Justicia Por Paz En la fase II emergió un discurso dinámico que yuxtapone e incluso sacrificó el objetivo de la justicia por la meta más modesta de la paz. Esta sección desarrolla ese discurso y reflexiona sobre su lugar en la genealogía, sobre todo en términos de su dinámica crítica con el modelo de justicia de la fase I. Esta sección, en última instancia, sostiene el que el modelo de la fase II extendió la categoría de justicia transicional, con implicancias para su futura normalización. Una teoría del perdón y la reconciliación, está asociada con el modelo de la fase II. El proyecto de verdad y reconciliación extrajo la mayor parte de su discurso normativo desde fuera del derecho, especialmente desde la ética, la medicina y la teología. Su propósito no era meramente la justicia, sino la paz, tanto para los individuos como para la sociedad como un todo. El problema de la justicia transicional fue concebido a través de líneas morales y psicológicas para redefinir la identidad. La mezcla evidente de lenguaje legal, político y religioso, reflejó tanto la arrogancia como la limitación del derecho. La fase II tuvo sus raíces en la fase I y constituyó una respuesta crítica ante el proyecto más amplio de la justicia de la posguerra. Mientras en su primera fase el problema de la justicia transicional se enmarca en términos de justicia versus amnistía, con la consideración de que la amnistía es una excepción respecto a la aplicación del estado de derecho, la segunda fase adoptó una política más amplia a favor de la amnistía con miras a la reconciliación. La excepción se generalizó y reflejó un intento explícito de incorporar a la ley tanto la clemencia como la gracia. Tanto los activistas políticos como los académicos buscaron salirse de la política y la historia contingente para comprender el conflicto en términos universales y atemporales. La fase II no resistió el ímpetu universalizador asociado con la fase I. Hubo algo de la fase I en su despliegue de los derechos universales como parte de la estructura justificadora de la fase II. El tipo de derecho que se propició presenta un lenguaje universalizador acerca de los objetivos del perdón y la posibilidad de redención política. Mientras el derecho, como se entiende convencionalmente, prácticamente desapareció, se dijo que el modelo alternativo tenía aplicación universal y se aseguraba que podría ser difundido en todo el mundo. Considérese el grado en que se está exportando la justicia transicional en el paradigma de la posguerra fría como una religión secularizada y sin ley. En la fase II hubo una aparente fusión del dominio de la ética, generalmente considerada como pertinente a la esfera de lo privado más que al de las decisiones públicas, y el dominio de la política. Esto fue el indicio del derrumbe e interconexión de la esfera pública y la esfera privada, un fenómeno asociado a la globalización. Más aún, en la segunda fase, los actores políticos relevantes cambiaron desde aquellos con autoridad legal y política hacia aquellos con autoridad moral en la sociedad civil. Si bien en su primera fase la justicia se encontraba eminentemente en la esfera de acción del régimen sucesor y de los tribunales, en la segunda fase muchos de los actores y las instituciones relevantes estaban asentadas fuera del dominio del derecho y la política, e incluyeron iglesias, ONGs y grupos defensores de los derechos humanos que incorporan una amplia gama de alternativas en la resolución de conflictos. Además, el modelo de la fase II adhirió apenas de manera endeble a los procesos legales convencionales. Esto se ilustró con el desplazamiento desde la sala de tribunales hacia la sala de audiencias públicas y el giro hacia testimonios confesionales discursivos. El lenguaje escogido tuvo implicancias jurídicas y políticas muy significativas. Un discurso ético-religioso introdujo una base moral a la justicia transicional. Sin embargo, el movimiento por la verdad y la reconciliación tendió a evitar juicios y, en cambio, apuntó a ir más allá de nociones legales de culpa y responsabilidad. Contribuyó a una verdadera teología política, construyendo un discurso que incorporó imperativos morales y tuvo el potencial de poner en amenaza los parámetros del legítimo discurso político en estados liberales, que concibe la esfera pública como un dominio de debate libre e informado. No obstante, la comisión de verdad se asoció también con una postura crítica ante la globalización, donde la percepción de un déficit democrático ha llevado a una búsqueda de un discurso legitimante y universalizador. La evolución del discurso de la justicia transicional en la segunda fase hizo destacar una compleja interacción entre las dimensiones de lo universal, lo global y lo local. Mientras que, al enmarcar el problema en términos universalizadora de derechos humanos, la fase I sugiere una forma de justicia que está alejada de los intereses y necesidades de las sociedades, pero también la modalidad de la fase II asumió condiciones que no estaban formalmente presentes en muchos países, con resultados restaurativos frecuentemente dudosos. El examen retrospectivo de la genealogía ilumina las contingencias históricas y políticas presentes en las decisiones que se tomaron respecto de políticas específicas. También indica hasta qué punto el régimen jurídico de la fase II incorporó las ideas del estado de derecho que se vinculan estrechamente a la legitimidad de las instituciones locales, enfrentando, así, los múltiples propósitos asociados con períodos de cambio político. Las consideraciones políticas asociadas con la respuesta transicional característica de la posguerra fría son ilustrativas. Se decía que el objetivo de los planes de acción y lineamientos transicionales sería la meta de la paz, más que la democracia. El giro hacia estrategias alternativas, ya sean teológicas o terapéuticas, fue animado por el objetivo de la reconciliación que miraba hacia el futuro. El perdón se convirtió en la contrapartida de la petición política de disculpas, entendida como un acto de contrición en el dominio de las políticas de unidad. Una gran variedad de mecanismos conciliatorios surgieron en muchas sociedades en transición, con el ostensible propósito de estabilizar la situación política interna. Estas políticas se convirtieron en los signos de una época de restauración del estado de derecho en la política global. Sin embargo, este tipo de políticas de reconciliación pueden perfectamente acarrear consecuencias negativas en el largo plazo. Por ejemplo, la incitación a llegar a acuerdos sobre los reclamos por actos del pasado puede tener ramificaciones conservadoras. Tal enfoque puede socavar reformas políticas más amplias y en general puede que no ayude a echar las bases para el desarrollo de la democracia. Además, dado que las respuestas discutidas aquí han implicado, en gran medida, decisiones políticas nacionales, éstas comúnmente pasan por alto las causas estructurales de mayor escala asociadas al equilibrio bipolar del poder. El discurso de la fase II se negociaba al mismo tiempo que se daba el debate sobre las reformas del proceso de globalización. Esto parece ser más que una coincidencia histórica. Aún cuando la disparidad entre ricos y pobres asociada con la economía del libre mercado ha crecido, el ímpetu ha sido recurrir en forma creciente al discurso de la justicia transicional y a un proyecto que, hasta cierto punto, mira hacia el pasado y se limita a la restauración. En el presente, el grado en que la justicia transicional ha desplazado a otros proyectos de justicia señala la presencia de expectativas políticas disminuidas como respuesta a los experimentos fallidos de un pasado no tan lejano.
C. La Justicia Transicional De Fin-De-Siécle Y El Transcurso Del Tiempo Esta sección examina la justicia transicional a lo largo del tiempo. Explora hasta qué punto el discurso de la justicia transicional se ha tornado omnipresente en la política. Con procesos de justicia transicional demorados, el significado mismo de la categoría de la transición se ha expandido a lo largo del tiempo hasta convertirse en una persistente metáfora. Los acontecimientos descritos más arriba tienen implicancias para el autoconocimiento histórico humano. Hacia finales del siglo XX, parecía que toda justicia se había vuelto transicional, ex-post, y orientada hacia el pasado. Entre algunos de los teóricos del período, las dinámicas post-soviéticas y la ola de transiciones relacionadas a éstas llevarían, como era esperado, a un proceso de estabilización política y, según Francis Fukuyama, “el fin de la historia”. Otros teóricos sugieren que el colapso comunista dejó pocas opciones políticas y, de ahí entonces, que la política era el pasado y todo lo que quedaba pertenecía a la historia. De esta manera, Jacques Derrida escribió sobre el marxismo como un fantasma en espera de su duelo. Y si bien Derrida y Fukuyama compartían poco o nada en el ámbito de la política, ambos representaron a un amplio espectro de escritores políticos cuyos escritos, a finales del siglo, claramente relegaron a un mausoleo el tiempo en que la política involucra un marcado proyecto revolucionario. Sin embargo, estas conclusiones que pronosticaban el fin de la historia o el final de la política parecían ciertamente fuera de lugar. Los académicos actuales no han captado aún la dinámica predominante de la justicia transicional ni su nexo con los cambios políticos en curso. El persistente discurso de los últimos años del siglo XX fue aquel de la justicia transicional. Actitudes que buscaban un cierre, asociado tanto con el fin del siglo como con el fin del milenio, reflejaron un sentido dominante de meta-transición. Al final del siglo, hubo un evidente aumento de situaciones de la permanencia de antiguas injusticias y de una justicia transicional pospuesta. Hubo persistentes llamados a pedir disculpas, realizar reparaciones, publicar memorias, y todo tipo de ajuste de cuentas relacionadas con crímenes y sufrimientos pasados. Abundan los ejemplos de demandas y arreglos, incluyendo aquellos relativos a patrimonios y propiedades perdidas durante la Segunda Guerra Mundial, reparaciones económicas por esclavitud e incluso injusticias mucho más antiguas tales como las colonizaciones, la Inquisición y las Cruzadas. Como lo ilustra la perspectiva genealógica, el interés en la búsqueda de la justicia no necesariamente declina con el transcurso del tiempo. Esto puede que suceda porque la justicia transicional se relaciona con condiciones políticas excepcionales, donde el Estado mismo está implicado en crímenes y entonces la búsqueda de la justicia necesariamente debe guardar a que el régimen cambie. En años recientes, esto ha sido caracterizado por algunos como el “Efecto Scilingo”, por una confesión entregada dos décadas después de que el régimen de las juntas militares acabó en la Argentina. Esta confesión reabrió la cuestión de la justicia para los crímenes cometidos durante la guerra sucia. La justicia transicional implica un tratamiento no lineal de la dimensión temporal. Este fenómeno se refleja en acciones legales que frecuentemente adoptan la forma de demandas y litigios postergados, para extender la esfera de acción de la justicia transicional hacia la litigación caso a caso. En el ámbito internacional, este dilema se resolvió por medio de la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, aunque ésta no necesariamente resolvió las tensiones políticas concomitantes. Existe una complicada relación entre justicia transicional, verdad e historia. En el discurso de la justicia transicional, volver a visitar el pasado es entendido como el modo de avanzar hacia el futuro. Existe una noción implícita de una historia que progresa. Desde la perspectiva de la historiografía intelectual y auto entendimiento humano, esta noción está cuestionada. Sin embargo, las transiciones son períodos atípicos de quiebre que ofrecen una elección entre narrativas en disputa. El objetivo paradójico de la transición es deshacer la historia. La finalidad es reconocer el significado social de conflictos pasados, en particular de las derrotas, en un intento por reconstruir sus efectos presentes y futuros. Las transiciones presentan un dilema de determinación de mínimos. Por definición éstas son épocas de disputas en torno a narrativas históricas. Así, las transiciones presentan el potencial para la creación de contar-historias. La pregunta vuelve a plantearse con el transcurso del tiempo, lo que subraya el desafío de permanecer en la historia así como el de los límites de la transformación. De hecho, la posibilidad de una mínima mejoría con frecuencia se enfrenta con una resistencia a trabajar dentro de parámetros históricos y políticos para hacer posible el cambio. La noción que debe elegirse un mínimo o límite después de una tragedia masiva aparece en trabajos principalmente orientados a la búsqueda de respuestas en relación con el Holocausto. En este contexto, a menudo hay resistencia a la idea misma de transición, la cual podría plantear la posibilidad de cambios políticos. El problema apunta al modo como conviene seguir comprometido después de una catástrofe masiva, ya sea mediante dar testimonio, tomar acciones políticas o contribuir al cuerpo de conocimientos sobre el tema. En la fase de la posguerra fría, la elaboración de la historia fue fundamental para construir una identidad política del Estado y la tarea de controlar la construcción de una historia alternativa podría involucrar múltiples actores, incluyendo historiadores, abogados, periodistas y víctimas. Esto puso de relieve el problema normativo de quién debería escribir la historia de la transición. En este sentido, la justicia transicional de la fase II se desplazó desde un proyecto que dependía del rol principal del Estado hacia un proceso que con frecuencia lo pasa por alto. La transferencia del poder del Estado reflejó las condiciones políticas más abiertas asociadas con las transiciones de posguerra fría y la globalización. Dado que los regímenes predecesores fueron frecuentemente implicados en crímenes, el disminuido rol de la autoridad política en la fase II consiguió evitar muchos de los dilemas asociados con el proyecto de justicia más ambicioso de la fase I. Este contexto transformador aumentó la posibilidad de contar con varios caminos alternativos e incluso de justicia transicional, relacionados con arreglos a disputas de carácter internacional, transnacional, nacional e incluso de orden privado. En la fase II había una variedad de nuevos actores políticos y una distintiva privatización de la respuesta transicional. La tendencia hacia la privatización tomó muchas formas, desde su transferencia a la sociedad civil hasta dejarla en manos de personas individuales por vía del litigio. Estos procesos estuvieron parcialmente relacionados con la globalización y plantearon la cuestión de hasta qué punto había principios normativos disponibles que guiarán la toma de decisiones transicionales. La política de la fase II reflejó una lucha entre soluciones locales y globales, aún cuando la globalización aumentó las interconexiones entre distintas decisiones políticas. El examen genealógico, interdisciplinario y comparativo, revela altamente divergentes concepciones del estado de derecho, que a su vez reflejan perspectivas legales y culturales diferentes. Se planteó un profundo problema normativo en la interacción de justicia transicional, globalización y soberanía, es decir: si acaso y hasta qué punto la reacción frente a un agravio debería permanecer bajo el control del Estado donde la acción lesiva ocurrió. En la fase II, las acciones relacionadas a la justicia transicional fueron tomadas de modo cada vez más independiente de los actores estatales. Estas decisiones desestabilizan determinaciones previas como bien lo ilustra el señero caso del proceso de extradición del general Augusto Pinochet. Más aún, este caso demostró también la expansión de la justicia transicional a través del tiempo. En un mundo que es cada vez más interdependiente en aspectos tan diversos como lo económico, lo tecnológico, lo político y lo jurídico, se ponen de manifiesto profundos problemas en la intersección de los principios de jurisdicción y soberanía. Dados los procesos de globalización en curso, es altamente probable que este fenómeno se acelere. Esto parece presagiar una categoría de justicia transicional expandida. La vinculación de la justicia transicional de la posguerra fría con una política de globalización refleja de manera aguda la dimensión constructivista de las políticas más limitadas de la fase II. Mientras la primera fase concibió al estado de derecho en términos universalizadora asociados a la obligación de responder por acciones u omisiones lesivas para la humanidad, el modelo de la fase II, en cambio, se ocupó en hacer avanzar la idea opuesta de un estado de derecho vinculado con la legitimidad de la jurisdicción nacional y soberanía de los países. Al restringir la esfera de investigación, la fase II reveló la concepción política que se correlacionan a esta forma de justicia transicional, en particular en la medida en que se implicó a actores locales más que internacionales, y a aquellos que estaban más bien abajo que arriba en los mandos de poder y de responsabilidad política. Esto fue un indicio de la fuerza constructiva de los postulados de la fase II y mostró también el grado en que el modelo de la fase II era susceptible a la politización y, a fin de cuentas, dependía de la promoción de valores alternativos, al margen de los derechos universales y la responsabilización por hechos indebidos que subyace al estado de derecho. En la medida que la segunda fase se distanció de las soluciones legales tradicionales, ésta desafió la idea de que aún hubiese algún umbral o límite respecto de lo que es el estado de derecho transicional. Estos cambios ilustran las implicancias normativas de desplegar un discurso de justicia. Tal discurso puede influir en otorgar legitimidad a la respuesta en la medida en que se origina en un régimen sucesor, con credenciales democráticas, y al infundir a la respuesta transicional la legalidad tradicionalmente asociada a los procedimientos judiciales. Subsiste la pregunta de si acaso existe algún tipo de mínimo de la justicia transicional más allá del cual la indagación histórica, psicológica o religiosa debiese ser caracterizada como búsqueda de la justicia. Este examen genealógico sugiere que las reflexiones sobre esta materia no son actividades metafísicas, sino que deben ser entendidas en su contexto político e histórico. Aún así, hay fundamentos independientes para una crítica que influya en la naturaleza del discurso emergente y afecte la probabilidad de que éste o bien apenas colabore a los objetivos inmediatos de la resolución de conflictos o bien, por otro lado, contribuya a los objetivos de la democracia, la reconstrucción de la nación, y el progreso de objetivos políticos liberales.
III. Fase III: El Estado Estable De La Justicia Transicional A. Justicia Transicional En Todo Momento La presente fase puede ser caracterizada como la del estado estable y asentado de la justicia transicional. El discurso se trasladó ahora desde la periferia hasta el centro. Como se discutió más arriba, el nuevo milenio parece estar asociado con la expansión y normalización de la justicia transicional. Lo que era históricamente visto como un fenómeno legal asociado a condiciones post-conflicto extraordinarias, ahora parece ser cada vez más un reflejo de tiempos normales. La guerra en tiempos de paz, la fragmentación política, Estados débiles, guerras pequeñas y el conflicto permanente, todas son características condiciones políticas contemporáneas. Estos acontecimientos contemporáneos han estimulado el intento de lograr una normalización de la justicia transicional, conduciendo en última instancia a consecuencias ambivalentes. En su condición de una teoría asociada al cambio político permanente, la justicia transicional se relaciona con una politización más alta del derecho y también con un cierto grado de concesiones en los estándares del estado de derecho. El símbolo más reconocido de la normalización de la teoría transicional es el afianzamiento de la respuesta de la fase I en la forma del Tribunal Penal Internacional (TPI), la nueva institución internacional establecida a finales del siglo XX. Este tribunal fue precedido por los tribunales criminales internacionales ad hoc convocados para responder a conflictos genocidas en los Balcanes y en Ruanda. Medio siglo después de la Segunda Guerra Mundial, el TPI simboliza el afianzamiento del modelo de Nuremberg: la creación de un tribunal internacional permanente designado para someter a proceso a autores de los crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad como una materia de rutina bajo el Derecho Internacional. El estándar global del estado de derecho actualmente parece estar basado en una expansión del Derecho de la Guerra. Sin duda, la vuelta atrás hacia el Derecho Internacional Humanitario incorpora la compleja relación entre el individuo y el Estado como un modelo legal que permite a la comunidad internacional hacer valer la responsabilidad de los líderes de un régimen y condenar las políticas de persecución, incluso cuando ocurren fuera del Estado en cuestión. Más aún, esta forma particular de justicia internacional ofrece el potencial de deslegitimación de un régimen, lo que puede apoyar e incluso incitar a una transición. No obstante, hay también muchos dilemas y límites que surgen del giro hacia el Derecho de la Guerra en tiempos de relativa paz, así como por la preferencia por un sistema legal internacional. Emerge entonces una tensión dinámica entre la fragmentación propia de distintas sentencias y el potencial de jurisdicción universal asociado con la justicia transicional, y el intento de centralizar en el TPI la función de establecer responsabilidades. La normalización de la justicia transicional actualmente toma la forma de la expansión del Derecho de la Guerra, como lo ilustra el incremento en la importancia del Derecho Humanitario. Los acontecimientos contemporáneos implican una apropiación del discurso del Derecho Humanitario con un doble significado. El establecimiento del Derecho Humanitario como el estado de derecho del presente restringe no sólo la forma en que se conduce la guerra, sino que también parece expandir el sistema humanitario para responder a aspectos más amplios del Derecho de la Guerra, incluyendo la justificación de su posible iniciación. Más aún, el uso del sistema internacional humanitario para justificar la intervención de la OTAN en Kosovo parece haber establecido un precedente para expandir las bases legítimas para la intervención armada, específicamente, una base humanitaria para una guerra justa. Un esquema jurídico en el que el Derecho de la Guerra forma la base de la justicia criminal internacional tiene resonancias más profundas y ofrece una estructura justificatoria más acabada. Ya sea unilateral o multilateralmente, el expandido Derecho Humanitario permite la identificación de fallas en la acción del Estado, pero también parece presionar para que el Estado cumpla con los derechos humanos. Esto demuestra el potencial para deslizarse desde una justicia transicional normalizada hacia la campaña en contra del terrorismo. El uso del Derecho de los Derechos Humanos y el Derecho de la Guerra ha cambiado después del abandono de la teoría del Estado moderno a favor de la idea de un período de globalización. La combinación contemporánea del Derecho de los Derechos Humanos, el Derecho Penal y, el Derecho Internacional de Guerra, implica una pronunciada pérdida para aquellos que buscaban desafiar la acción del Estado. A través del uso del modificado Derecho de la Guerra y la noción de hacer cumplir los derechos como una base para la intervención armada, el sistema humanitario expandido presenta nuevos dilemas para los derechos humanos que resaltan la tensión entre los objetivos de la justicia y la paz. Bajo el rótulo de “autodefensa preventiva”, se está adoptando un discurso de aparente guerra permanente, para legitimar la próxima etapa de la guerra contra el terrorismo. Esta retórica intenta vaciar la distinción entre la guerra y la paz, y entre la ley y su excepción. La noción de justicia transicional permanente de la fase III es evidente en el despliegue del sistema humanitario, el que se ha expandido y fusionado con el Derecho de los Derechos Humanos. La apelación a un lenguaje de moralidad universal en el discurso legal humanitario guarda semejanza con los recientes desarrollos en la justicia transicional. La aparente normalización de la justicia transicional es también evidente en la capacidad para tolerar una mayor discreción política, la politización en los usos de la justicia, la aparición de procedimientos altamente irregulares y distanciamientos explícitos del derecho predominante, todo lo cual es justificado en términos humanitarios. La expansión del discurso de la justicia transicional para incluir el problema del terrorismo se torna problemática por lo inadecuado de las analogías entre terrorismo y guerra o crisis política. La justicia transicional tiende a mirar hacia atrás para responder ante el último conflicto y, en consecuencia, no se adapta fácilmente para ser usada como una plantilla para garantizar seguridad en el futuro. Cualquier intento de generalizar livianamente a partir de situaciones excepcionales post-conflicto para dar forma a determinadas políticas es extremadamente problemático. Es difícil resistir la normalización de la justicia transicional. Hay una significativa pérdida en el vocabulario desde el cuál hacer cualquier crítica, puesto que en el discurso expandido de la justicia transicional el Derecho de la Guerra se ha fusionado con el Derecho de los Derechos Humanos. Sólo el tiempo dirá, si acaso y hasta qué punto, estos acontecimientos presentarán un serio desafío al estado de derecho o si bien están asociados con el presente ciclo de política contemporánea.
B. Justicia Transicional: Discontinuidad O Continuidad La pregunta que nos queda, dadas las actuales tendencias en la normalización, es qué es lo que una perspectiva genealógica de la justicia transicional puede decirnos acerca de la concepción de justicia en tiempos normales y corrientes. ¿Hasta dónde existe la continuidad y hasta dónde la discontinuidad, tanto descriptivamente como normativamente? En años recientes este tema ha sido objeto de controversia, desencadenando una prolífica producción de escritos académicos. Algunos académicos han desafiado cualquier conceptualización de las transiciones como algo excepcional en la vida política, afirmando que las aspiraciones durante períodos de transición deben formularse sobre la base de una teoría general del estado de derecho. El examen genealógico de este artículo sobre el fenómeno de la búsqueda de justicia transicional en períodos de cambio político sustancial sugiere que esto es una falsa dicotomía. Dos dimensiones políticas determinan qué es lo que significa estado de derecho en períodos de transición: el contexto transicional, específicamente las circunstancias vinculadas con condiciones legales y políticas asociadas con períodos de cambio político y otros factores políticos, tales como el contexto local. Más allá de la concepción de transición, los factores locales también afectan la legitimidad de las respuestas o soluciones transicionales. Por tanto, la sola exportación de modelos ideales del estado de derecho no otorga una guía de acción suficiente. Mientras no exista un claro límite entre períodos normales y períodos de transición, la búsqueda de justicia en períodos de transición se caracterizará por el estado de derecho marcado por condiciones restrictivas del cambio político. El dilema central de la justicia transicional se relaciona con los temas recurrentes que, si bien no son sui generis, sí están asociados en gran medida con los factores legales y políticos que son comunes a períodos inestables de transformaciones políticas liberalizadoras. En la medida que estas condiciones políticas estén presentes en un régimen sucesor, las circunstancias presentarán desafíos al estado de derecho que son peculiares o que surgen de modo más frecuente en el contexto de las transiciones. Por ello, mientras en un nivel abstracto pudiese ser deseable insistir en que los proyectos que persiguen la justicia en tiempos de transición emula en aquellos de las democracias liberales establecidas, esta exhortación será, a fin de cuentas, de muy poca ayuda normativa. La capacidad del estado de derecho de sociedades en transición no se puede esperar que opere al mismo nivel que los Estados que tienen un aparato jurídico liberal consolidado. Dependiendo de las condiciones políticas y legales existentes en la sociedad en cuestión, los períodos de transición se ubicará en algún punto a lo largo del continuo del estado de derecho de las democracias establecidas. Esta observación debiera tener implicancias en el intento por afianzar cualquier forma particular de estado de derecho transicional. Hasta cierto punto, los dilemas de la justicia transicional en sus fases contemporáneas ponen de relieve temas que calzan en general con los esfuerzos para establecer el estado de derecho en un mundo en proceso de globalización. Estos incluyen cómo moldear reformas legales y proyectos de justicia a la luz de una creciente interdependencia global, y hasta qué punto acomodar las estructuras locales a las fuerzas externas a la sociedad local.
Conclusión Este artículo proporciona una genealogía de la justicia transicional que abarca la mitad del siglo pasado. La perspectiva de la genealogía sitúa la justicia transicional en un contexto político, alejándose de concepciones esencialistas y de esta manera iluminando la relación dinámica entre justicia transicional y la política a lo largo del tiempo. La reflexión genealógica destaca la relación entre las condiciones jurídicas y políticas durante los períodos de transformación política. Esta indagación indica que la justicia transicional, si bien es contingente a las condiciones y la cultura local, también muestra dimensiones comúnmente asociadas con períodos de cambio político. La mirada genealógica ofrece una necesaria panorámica sobre el duradero predominio del modelo de la posguerra en el campo de la justicia transicional. También ilumina el desplazamiento crítico, en la fase II, hacia enfoques locales y alternativos asociados con la reconstrucción de naciones y destaca la privatización e hibridización del derecho en dicha fase II, lo que también refleja tendencias de la globalización. El enfoque de la posguerra fría en torno a métodos alternativos para transformar la identidad política fue una estrategia que respondió críticamente a la tendencia del período post Segunda Guerra Mundial que buscaba internacionalizar e universalizar el estado de derecho, pero esta estrategia también estaba cercanamente vinculada con la situación particular de política nacional en el momento inmediatamente posterior a la posguerra fría. El cambio fue entonces inevitable: aproximadamente quince años después del fin de la guerra fría, estamos siendo testigos de la normalización de la justicia transicional, como se ha visto en la actual expansión del Derecho Humanitario hacia contextos normales en tiempos de paz. Finalmente, la justicia transicional es una parte importante de un desarrollo político más amplio en la historia internacional reciente. Así, en la fase I, la justicia transicional se apegó a la exigencia de hacer cumplir los derechos jurídicos asociados con los ideales liberales del estado de derecho. Sin embargo, a medida que pasó el tiempo, esas suposiciones normativas fueron desafiadas y surgieron tendencias similares tanto en la justicia transicional, como en la más amplia discusión sobre el concepto de estado de derecho. Del mismo modo que los desafíos posmodernos generalmente son más conducentes a generar críticas que estrategias prácticas, el modelo contemporáneo de justicia transicional, al distanciarse del discurso universalizador del estado de derecho, representa una respuesta crítica limitada. El método genealógico no es la excepción a lo anterior: produce ciclos críticos continuos, en vez de una historia progresiva de la justicia transicional.
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