Estado De Necesidad Como Causal De Ausencia De Responsabilidad Cristian Beltrán Barrero Una valoración de los hechos desconectada de los móviles de sus agentes y del contexto en que se presentan puede ser injusta. Para el derecho penal contemporáneo es fundamental comprender que hay causales que eximen de responsabilidad al presunto. A continuación éste trabajo hablará del estado de necesidad, donde para proteger un bien jurídico es necesario vulnerar otros:  El numeral 7° del artículo 32 del Código Penal contempla lo que ha sido denominado por la doctrina y la jurisprudencia como estado de necesidad y hace parte de las causales de responsabilidad penal contempladas por el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, el concepto, de vieja data, ha tenido problemas en su aplicación. Por este motivo, tanto los doctrinantes como la jurisprudencia han ido delimitando su acepción.  La Doctrina  El estado de necesidad ha sido definido como ambas una causal de justificación y una causal de ausencia de culpabilidad1. Esta se presenta cuando hay una lesión de un bien jurídico que se da por ser la única forma de conjurar un estado de peligro para otro bien jurídico (Mir Puig, 2006) pero, a diferencia de la legítima defensa, el titular del bien afectado no cometió agresión ilegítima alguna. La persona, en este supuesto, se encuentra en una situación de conflicto entre dos bienes y, para la protección de uno, debe sacrificar el otro (Velásquez, 2013).  Siguiendo a Mir Puig (2006), la historia de la construcción dogmática se divide en tres momentos diferentes: un primer momento en el cual se interpretó al estado de necesidad como una acción no conforme a Derecho pero que no es castigable —a esto se le denominó teoría de la adecuidad—; una respuesta a dicha teoría, la cual señalaba que el fundamento del estado de necesidad radicaba en el mayor valor objetivo de los intereses salvados frente a los sacrificados —teoría de la colisión—; y, finalmente, la teoría actual, que une los supuestos de sus predecesoras —teoría de la diferenciación— y que divide lo divide en estado de necesidad exculpante y estado de necesidad justificante.  La clasificación del estado de necesidad gira en torno al valor de los bienes jurídicos enfrentados. Así, el estado de justificante abarca los casos en los cuales el bien jurídico sacrificado es de menor valor que el protegido, mientras que el estado de necesidad exculpante, los casos en los cuales los bienes jurídicos enfrentados son de igual valía. Esta distinción corresponde a los supuestos enunciados por las dos primeras teorías y se fundamenta en los ámbitos diferentes sobre los cuales actúa cada tipo. En el caso del estado exculpante, el ordenamiento jurídico no es capaz de exigir una acción distinta, lo cual limita la culpabilidad del sujeto. Por otro lado, en el estado justificante, se considera la  1 Como los demás numerales del artículo 32, el estado de necesidad hace parte de las causales de ausencia de responsabilidad penal. Estas se refieren a situaciones en las cuales, a pesar de existir una vulneración de un bien jurídico, el ordenamiento encuentra que el comportamiento estuvo justificado o que, aunque no lo estuvo, no pudo exigirse un comportamiento contrario —juicio de exigibilidad— (Mir Puig, 2006; Velásquez, 2013). En esta medida, las causales pueden darse tanto en el ámbito de la antijuridicidad —en el primer supuesto—, como en el de la culpabilidad —en el segundo—. elección del bien jurídico de mayor valor como justificado y, por esto, se limita la antijuridicidad.  La distinción señalada es importante por las consecuencias legales que la aplicación de cada uno de los tipos puede aparejar. Sin embargo, comparte, en gran medida, las llamadas condiciones de aplicabilidad del estado de necesidad expuestas por la doctrina. Velasquez (2013)2las expone en el siguiente orden:  Existencia clara de un riesgo, un mal o un daño: Mir Puig (2006) señala la dificultad para determinar la clasificación de ‘mal’ pero concluye que el criterio debe ser lo más objetivo posible.  Que el riesgo sea actual o inminente  Actuar para proteger un derecho propio, colectivo o ajeno  Necesidad imperativa, es decir, que el peligro o daño no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial.  Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar: se trata, a juicio de Mir Puig (2006) de la aplicación de la versión estricta del principio de proporcionalidad. Sin embargo, esta condición difiere en su aplicabilidad dependiendo del tipo estado de necesidad. Ante un estado justificante, se exige simplemente que se esté causando un mal menor. Frente al estado exculpante, se requiere que el mal causado sea equiparable al bien jurídico protegido. Finalmente, debe aclararse que esta condición excluye la vulneración de ‘bienes personalísimos’ tales como la vida misma (Mir Puig, 2006; Bacigalupo, 1999).  Que el mal ocasionado no sea intencional o imprudente (esto no aplica en caso de necesidad exculpante).  Que el daño no deba afrontarse por tener un deber jurídico de hacerlo. 8. Debe analizarse el elemento subjetivo o finalidad de protección, es decir, que la persona haya tenido efectivamente el ánimo de evitar un mal para sí o para otros.  El inciso 2° del numeral 7°: ajeno al denominado estado de necesidad, el Código Penal contiene un segundo inciso que se refiere a las exceso de las causales de justificación del hecho. Estas contemplan casos en los cuales el agente, aunque en principio está cobijado por una justificante excede, con su actuar, los límites de las causales y, por ello, no puede ampararse bajo alguna de las causales, razón por la cual se contempla un tratamiento diferente (Velásquez, 2013).  La Jurisprudencia  La jurisprudencia colombiana ha negado, en su gran mayoría, el estado de necesidad contemplado en el numeral 7°. Sin embargo, la Corte Constitucional ha acogido la causal favorablemente en las sentencias C-542 de 1993 y T-804 de 2012.  En la sentencia C-542 de 1993, la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de varios artículos de la ley 40 de 1993 (Ley nacional contra el secuestro). Dentro de los argumentos planteados por el demandante, se encontraba que el artículo 12 penalizó en forma absoluta los pagos realizados a grupos armados con la finalidad de rescatar personas secuestradas,  2 Doctrinantes como Mir Puig (2006) y Bacigalupo (1999) describen distintos elementos esenciales que, por lo expuesto, se refieren a lo que Velásquez denomina como condiciones de aplicabilidad. Se usa como base la clasificación por él expuesta por estar basada en la normativa nacional, aunque se complementará su esquema con lo dicho por los otros dos teóricos. con 1 a 2 años de prisión. En este punto la Corte identificó como problema jurídico existente exigir a una persona el sacrificio de su vida o libertad, en razón de la primacía del interés general.  Respecto al pago de rescates, la Corte puntualizó que, en efecto, la persona víctima de secuestro se encuentra ante un peligro actual e inminente, que además suele no ser evitable, y que en la mayoría de las veces no logra ser prevenido mediante la acción de las autoridades. Además, el secuestro es un peligro respecto al cual no se tiene el deber jurídico de afrontarlo. Bajo este análisis la Corte Constitucional declaró exequibles en forma condicionada los artículos 12, 16 y 25 e inexequibles los artículos 18, 19, 20, 21 y 24, considerando que la persona que actué bajo estado de necesidad y otra causal de justificación no puede ser condenada.  En la sentencia T-804 de 2012, la Corte Constitucional analizó el problema jurídico de sanción disciplinaria a funcionario judicial por mora judicial. Le correspondió a la corte verificar si la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en defecto fáctico al ignorar que se acreditaron causales de justificación de responsabilidad contempladas en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002, art. 28). En el caso concreto, el tutelante adujo que se encontraba en estado de necesidad, dado que estaba diagnosticado con enfermedad crónica y con disminución permanente de capacidad laboral, razón por la cual no le era posible evitar el peligro de retardo en la proyección de sentencia penal de apelación. La corte no profundizó en la consideración de esta causal de responsabilidad, sin embargo tuteló el derecho al debido proceso del demandante, toda vez que se encontraba acreditada, por lo menos, la causal de fuerza mayor.  Respecto al resto de jurisprudencia reseñada, se negó esta causal. En la sentencia número STP2400 del 26 de febrero de 2019, la Sala de Casación Penal negó la invocación de esta causal como fundamento para alegar la vía de hecho de una providencia judicial. En este caso, la demandante, condenada por fraude procesal en segunda instancia, alegó que se violó su derecho al debido proceso puesto que, entre otras cosas, el Tribunal Superior de Pereira no aplicó dicha causal. Sin embargo, la Corte no admitió la demanda, arguyendo que la vía de hecho solo se podía dar por inaplicación de la norma adecuada, no por una interpretación diversa.  Por otro lado, en la sentencia de casación número 32614 del 17 de agosto de 2011, la Sala de Casación Penal, aunque casó parcialmente la sentencia, negó el argumento de la defensa que señalaba la violación de la ley por inaplicación de la causal contenida en el artículo 32.10. A este respecto, la Sala aclaró que la causal más cercana a lo aludido por la defensa, la contenida en el artículo 32.7, no era aplicable puesto que el demandado no tuvo en cuenta los bienes jurídicos amenazados —que eran de rango superior— ni se cercioró que hubiera otro actuar posible.  Hubo, finalmente, una sentencia en la cual se resolvió favorablemente usando el inciso segundo del numeral 7 (exceso en la causal de justificación) se trata de la sentencia de casación SP 4860 de 2019. En el caso concreto, si bien se reconoció la existencia de disminución de la pena por configurarse exceso en legítima defensa, la Corte identificó defecto en las sentencias de instancia al inaplicar circunstancias de mayor punibilidad (coparticipación) y aplicación de cuartos de la pena, los cuales fueron pre acordados con la fiscalía. Bibliografía  Bacigalupo, E. (1999). La antijuridicidad y la justificación: el estado de necesidad. En: Derecho Penal: Parte General (pp. 372--382). Buenos Aires: Editorial Hammurabi SRL  Bacigalupo, E. (1999). La exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud de hecho típico (ausencia de responsabilidad por el hecho): los casos individuales de la responsabilidad por el hecho. En: Derecho Penal: Parte General (pp. 400-402). Buenos Aires: Editorial Hammurabi SRL  Mir Puig, S. (2006). El estado de necesidad. En: Derecho Penal: Parte General (pp. 449-478). Barcelona: Ediciones Reppertor.  Uribe Álvarez, R (2012). Sobre la posición sistemática del estado de necesidad y sus problemas dogmáticos. Universidad EAFIT. Disponible en: https://repository.eafit.edu.co/handle/10784/203 .  Velásquez, F. (2013). Manual de Derecho Penal: Parte General (pp. 466-470; 503-512; 544). Bogotá D.C: Ediciones jurídicas Andrés Morales  Sentencias consultadas  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (06 de noviembre de 2019). Sentencia SP4860. [MP Jaime Humberto Moreno Acero]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (26 de febrero de 2019). Sentencia STP2400. [MP Eugenio Fernández Carlier]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (17 de agosto de 2011). Sentencia n° 32614. [MP Alfredo Gómez Quintero]  Corte Constitucional, República de Colombia (24 de noviembre de 1993) Sentencia C 542. [MP Jorge Arango Mejía]  Corte Constitucional, República de Colombia (11 de octubre de 2012). Sentencia T 804. [MP Jorge Iván Palacio Palacio]

El Miedo Insuperable Como Causal De Ausencia De Responsabilidad Penal En El Ordenamiento Jurídico Colombiano

El Miedo Insuperable Como Causal De Ausencia De Responsabilidad Penal En El Ordenamiento Jurídico Colombiano Cristian Beltrán Barrero El artículo 32 del código penal comprende que “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando (…) 9. Se obre impulsado por miedo insuperable.” Ley 599 del 2000. Ahora bien, con el fin de presentar al lector una interpretación integral del artículo descrito, en razón a la jurisprudencia y doctrina colombiana, procederemos a brindar una reconstrucción del desarrollo normativo concreto que ha permitido la existencia jurídica de la novena causal de ausencia de responsabilidad penal.  De esta forma, respecto al ‘miedo insuperable’, consideramos importante señalar que, para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 04 de marzo de 2015 Rad. N° 38635, la causal 9 de ausencia de responsabilidad penal corresponde a “(…) un profundo e imponderable estado emocional ante el temor por el advenimiento de un mal, el cual conduce al agente a obrar.” (pág.17). De la misma manera, en la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Rad. N° 18983, la Corte Suprema de Justicia definió  el miedo insuperable como "aquél que aun afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal.” (Pág. 18). Es importante considerar que, para la corte, el miedo insuperable, históricamente había sido visto jurisprudencialmente no como una causal excluyente de la responsabilidad penal sino más bien como una circunstancia atenuante de la punibilidad” Rad. 18983, situación que percibió una trasformación tras la consagración del concepto “miedo insuperable”, fruto de la ley 599 del 2000, en donde se concibió como una plena causal de ausencia de la responsabilidad penal. Respecto a su composición, en la sentencia ibidem, CSJ, Rad. 18983 (2002), se establecieron como presupuestos esenciales del miedo insuperable:  La existencia de un profundo estado emocional en el sujeto por temor al advenimiento de un mal. El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres. El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que, aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse. El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados (Pág. 19 y 20). Ahora bien, es común encontrar similitudes entre el miedo insuperable y la insuperable coacción ajena, situación que para la corte no es fútil, estimando pertinente su diferenciación. De esta forma, para la sala de casación penal, Rad. 32585, la insuperable coacción ajena es un eximente de responsabilidad que consiste en un “acto de violencia moral verdaderamente irresistible generado por otra persona, que tenga por causa un hecho verdaderamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere sustentado en el miedo o en el terror y la voluntad de evitarse el daño amenazado” Este miedo se origina en el comportamiento arbitrario e ilegal de un tercero, que condiciona/constriñe la acción del sujeto a cometer una conducta determinada, por medio de una fuerza irresistible que exterioriza, puede ser física o psicológica. Por otra parte, en el miedo, el temor surge del “ánimo del hombre sin que exista coacción o intimidación”, pudiendo “provenir ante peligros reales o imaginarios o tratarse de miedo instintivo, racional o imaginario”. Sin embargo, y con base en la aplicación jurisprudencial de la corte, para aplicar la causal es necesario que el miedo sea generado por un estímulo cierto, real, verídico, pues “si es imaginario no será exculpante y si es de origen patológico se estaría ante un evento de inimputabilidad”. (P. 20), Sentencia CSJ Rad. 27277 del 22 de julio de 2009. Adicionalmente, el miedo debe cumplir con las condiciones de grave: “la entidad o importancia del bien jurídico amenazado en la concreta situación que lo origina”, inminente: “ (…) la proximidad del mal o daño temido”) y no justificado: “ (…) la imposibilidad de alegar como causa de aquél el cumplimiento de deberes jurídicos que el sujeto está en la obligación de observar, o el acatamiento de órdenes o decisiones legítimas impartidas por autoridad competente, ya que para todos los asociados es inexcusable someterse a los dictados de éstas.”  (Pág. 21, Sentencia CSJ Rad. 27277) Así, para la sala: “(…) [L]a diferencia entre obrar bajo insuperable coacción ajena y obrar impulsado por miedo insuperable, consiste en que la primera tiene génesis en el comportamiento arbitrario, ilegal de otra persona que exterioriza una fuerza irresistible (violencia física o psíquica) tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción delictiva determinada, mientras que la segunda se origina en el miedo que emerge en el ánimo del hombre por estímulos reales, graves, inminentes e injustos, distintos a la coacción de un tercero, en razón de lo cual, para librarse del mal que lo amenaza, incurre en un comportamiento típico y antijurídico.” (Pág. 21), CSJ. Rad. 27277 (Sub. añadido) Análisis Doctrinal Según Muñoz, C. (2010) el miedo, en sentido general “es un estado psíquico que puede llevar, incluso, a la paralización total del que lo sufre” (pág. 391), pero esta definición se encuentra reducida en la causal de miedo insuperable, ya que este permite al sujeto conservar una posibilidad de acción a pesar de la afectación psíquica, el actor aún conserva una parte de su voluntad para decidir realizar la conducta. En este caso, lo que genera la ausencia de responsabilidad no es la situación objetiva que produce el temor, sino el componente subjetivo del miedo, por esto la causal es aplicable cuando el sujeto en situación de pánico afecta un bien jurídico, sin percatarse de otras posibilidades de acción para evadir el peligro o de que este era inexistente. De la misma forma Gómez, V. (2000) -citado por Muñoz- considera que es suficiente con “la razonabilidad de la creencia de la persona en la presencia de un mal amenazante”, por lo tanto, se entenderá que la causal está incompleta si se presenta un error vencible, el peligro no es de suficiente entidad o la acción realizada no era necesaria, ahí radica la razonabilidad. Pero, principalmente se debe considerar la intensidad del miedo sentido por el sujeto.  Por otro lado, respecto al adjetivo “Insuperable” Muñoz lo define como “superior a la exigencia media de soportar males y peligros” (Pág. 391) y menciona que es un requisito objetivo de la causal y no es admisible en los casos en los que el sujeto esté ante una situación controlable que permite actuar de manera lícita, pero por su carácter cobarde haya decidido actuar de manera ilícita. Ahora bien, es importante recalcar que en el esquema de la teoría del delito el miedo insuperable está ubicado en la esfera de la culpabilidad, ya que en esta se da el juicio de reproche, analizando si la conducta estuvo de acuerdo con el ordenamiento jurídico y si era exigible o no para el individuo, es decir, si en la situación se le había presentado la posibilidad de actuar conforme a la ley. Esta tesis es apoyada por autores como Bustos, R. y Hormazábal, M. (1999) quienes afirma que “constituir un supuesto de inexigibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo-ciertos y determinados respectos”. Sin embargo, no hay un acuerdo en la doctrina, algunos lo ubican como excluyente de antijuridicidad  y otros en la inimputabilidad, pero la posición dominante la ubica en la ya mencionada tesis de inculpabilidad Análisis Jurisprudencial Sentencia que concede el recurso por concurrencia de miedo insuperable: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de decisión penal, Rad. AC-369-18, del 14 de febrero de 2019 Si bien es vital recalcar que la jurisprudencia tiene una aplicación casi nula de esta causal excluyente de responsabilidad, pues a lo largo de nuestra investigación jurisprudencial encontramos que en la mayoría de los recursos se presenta una mala sustentación en las peticiones, o procede la causal referente a la insuperable coacción ajena, nos parece de vital importancia recalcar que en la sentencia radicado 63001-6000-059-2013-00083-01 del 14 de febrero de 2019, encontramos que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga aplica la causal de ausencia de responsabilidad por miedo insuperable en el caso en el que un ciudadano acepta guardar en su casa artefactos ilegales (entre las que destacan armas explosivas artesanales), pertenecientes al grupo guerrillero de las FARC. En este caso se demuestra que  la persona que guardó dichos elementos actuó por la presión que ejercía el grupo y que el Estado no le garantizó la debida seguridad para evitar el incidente. En esta medida, el despacho estimó pertinente absolver al implicado de los delitos de tráfico de estupefacientes, porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, ya que su situación encajó en la causal de miedo insuperable. Sentencia que niega el recurso de miedo insuperable: Corte suprema de justicia radicado 27277 del 22 de julio de 2009 M.P: Julio Enrique Socha Salamanca En esta sentencia se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el señor Guillermo Bedoya, contra la sentencia de segunda instancia del tribunal superior de San Gil, por la cual fue condenado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Respecto a los hechos, cabe recalcar que el recurrente fue aprehendido en el aeropuerto el Dorado de Bogotá el 19 de septiembre de 2003 cuando pretendía viajar a Estados Unidos llevando camuflado en su equipaje 4053 gramos de heroína, situación que desembocó en una medida de aseguramiento preventiva y posterior sentencia condenatoria el 5 de diciembre de 2005 con una pena de dieciséis (16) años y cinco (5) meses de prisión. El defensor alega la concurrencia de las causales 8 y 9 de ausencia de responsabilidad penal, correspondientes a la insuperable coacción ajena y el miedo insuperable, que, según su argumentación, fueron desatendidas por la segunda instancia en el marco de su valoración respecto a la carga de la prueba, (Concretamente alegan que el señor Guillermo Bedoya actuó bajo presión y amenaza para llevar el cargamento en maletas que le fueron suministradas por un tercero). Respecto a la anterior argumentación el despacho estimará su improcedencia fundamentándose en la carga contradictoria, difusa y ambigua de las versiones interrogativas ofrecidas por el recurrente y dos testigos indicados por él. En resumidas cuentas, la sala estima que las alegaciones del señor Bedoya recaen en una contradicción en el núcleo de sus declaraciones, pues fue hasta la segunda etapa de versión interrogatoria por parte de la Fiscalía, que el recurrente manifestó amenazas y presiones para viajar con los alcaloides (previamente había declarado desconocimiento del porte de estos). Situación, que, si bien es atacada previamente por el defensor del recurrente alegando su derecho a la no incriminación, la sala estima que la diligencia interrogatoria no es solo un medio de defensa, sino que constituye su objeto también como medio de prueba, mediante el cual, todo lo que diga el procesado puede ser usado en su contra.  De esta forma, y tras ordenar investigaciones por falso testimonio a los testigos de la defensa (por brindar también declaraciones contradictorias entre el primer y el segundo testimonio) la sala estima improcedente el recurso de casación, al no percibir la concurrencia de las alegadas causales ausencia de responsabilidad penal. Bibliografía y Fuentes Congreso de la República de Colombia. (24 de julio del 2000), Código Penal. [Ley 599 de 2000] Diario Oficial N° 44.097 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (04 de marzo de 2015) Sentencia SP2192-2015 – Rad. 38635. [MP Eugenio Fernández Carlier] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (12 de marzo de 2002) Sentencia CA – Rad. 18983. [MP Jorge Aníbal Gómez Gallego] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (22 de Julio de 2009) Sentencia CA – Rad. 27277. [MP Julio Enrique Socha Salamanca] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (12 de marzo de 2010) Sentencia CA – Rad. 32585. [MP Yesid Ramírez Bastidas] Muñoz, C. & Aran, M. (2002). Derecho penal parte general. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch. Gómez, D. V. (2010). El miedo insuperable y la" ética del hormiguero": reflexiones sobre el papel de las. Revista de Estudios de la Justicia, (12), 59-94. Bustos, R. & Hormazábal, M. (1999) Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Editorial Trotta S.A., Madrid.

Causal De Ausencia De Responsabilidad Penal: Obrar En Legítimo Ejercicio De Un Derecho, De Una Actividad Lícita O De Un Cargo Público Cristian Beltrán Barrero La causal número cinco que desarrolla el Código Penal colombiano en su artículo 32, comprende que “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: … se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público” (Ley 599, 2000), siendo en este sentido como esta causal no solamente congrega en específico una conducta, sino que de manera integral adecúa tres tipos de conductas que posibilitan la ausencia de responsabilidad penal.  Ahora bien, para explicar la causal en conjunto, se iniciará con el desarrollo normativo, seguido de la comprensión doctrinal de la misma, finalizando con el contenido jurisprudencial, para así obtener una comprensión completa de la causal en específico.  La ausencia de responsabilidad penal cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, ha estado sometida a una comprensión variada a través de la legislación colombiana que de manera relativamente reciente se viene a aplicar tal como aparece en el artículo 32. Tanto el Código Penal de 1837, con influencia del código francés de 1810 y el español de 1822, como el Código Penal de los Estados Unidos de Colombia de 1873, no contienen elemento alguno referente a la ausencia de responsabilidad (Aguilera, 2020), solamente en esta última codificación se introduce el concepto de “personas excusables” pero sin llegar a comprenderse en alguna conducta de la causal en cuestión; es en el Código Penal de 1890 donde se introduce el concepto de “acciones lícitas” con en el numeral 4, capítulo segundo del título segundo, al establecer que “el que con motivo de acciones u omisiones lícitas… causa un mal por mero accidente, sin que razonablemente pudiera preverse de antemano” (Ley 19, 1890), siendo una primera acepción normativa concreta, frente a esta causal en el siglo XIX. Sin embargo, durante el siglo XX, la comprensión de esa causal varía. En el Código Penal de 1922, la causal de ausencia de responsabilidad en motivo de “acciones u omisiones ilícitas” que introducía el código de 1890, desaparece, sólo su artículo 48 va a referir una ausencia de responsabilidad en los empleados públicos, caso de los militares, donde la responsabilidad “recaerá únicamente en el superior que da la orden” (Ley 109, 1922), permitiendo la introducción de la ausencia en razón del cargo público. Ya con el Código Penal de 1936, se introduce la ausencia de responsabilidad por el ejercicio legítimo de un derecho, comprendido en el artículo 25, mediante el cual “El hecho se justifica cuando se comete: 1°Por disposición de la ley u orden obligatoria de autoridad competente” (Ley 95, 1936). No obstante, el código que de manera concreta y textual introduce esta causal, es el Código Penal de 1980, con tendencia culpabilista centrado en el aspecto subjetivo (Acevedo, 2001), el cual, mediante el artículo 29, numeral 3, comprende como causal de ausencia de responsabilidad, la conducta “En legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.” Ley 100, 1980), que finalmente se transcribe tanto en el artículo 34 del Código Penal Militar de 1999, como en el Código Penal actual.  Ahora bien, el desarrollo doctrinal mediante el cual se establecen los elementos constitutivos de las conductas para invocar la causal de ausencia de responsabilidad comprende las tres conductas de manera individual.  Respecto de la causal en el caso de “obrar en legítimo ejercicio de un derecho”, se comprende con naturaleza jurídica doble, dado que se concibe como excluyente de la tipicidad cuando la conducta no es dañina socialmente, ni lesiona de manera significativa el bien, y, a su vez como causa justificante, cuando se reúnan las exigencias correspondientes que varían según los autores; para Romero Soto, la autónoma existencia de un derecho, su titularidad y el ejercicio del tipo (Romero, pág. 383); para Reyes Echandía la justificación autónoma (Reyes Echandia, 2017, pág. 178), y finalmente para Velásquez Vázquez ampliadas, estableciendo I. La existencia del derecho subjetivo, comprendido como la facultad poseída por el sujeto de derechos para hacer, no hacer o exigir algo, siendo verdadero y no proveniente de una mera situación jurídica, sin generar un abuso del derecho, adicionando que II. El agente debe tener la titularidad del derecho, entendida como la potestad y capacidad de obrar en virtud exclusiva del agente sobre un bien jurídico tutelado en concreto, siendo a su vez necesario que la conducta se realice sobre la persona jurídicamente obligada y en el momento correspondiente, con la salvedad de ser oponible a todo el mundo, requiriendo III. La legitimidad del ejercicio, al desarrollarse dentro de los marcos previstos por la ley y la constitución, sin tener otra opción o medios para hacerlo efectivo (Sáinz Cantero, pág. 352) (Lanzi, pág. 30), con el requisito de IV. La necesidad de realización de la conducta típica, con la ejecución de un comportamiento punible descrito en la ley para proteger o ejercer el derecho (Gómez López, 2011, pág. 785), y así no tener otras vías para ejercerlo, añadiendo que V. El ejercicio no debe implicar un atentado grave contra la dignidad de la persona humana, en razón del Estado social y democrático de derecho regido por la humanidad e igualdad material (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 5 y art. 13) y finalmente con VI. La finalidad de ejercer el derecho, donde el agente no actúe con propósito distinto al de cumplir su ejercicio legitimo del derecho para ampararse en esta causal.  Por otro lado, la causal en razón del “legítimo ejercicio de una actividad lícita”,  para Velásquez, aunque parezca evidente que cuando un agente ejerce un actividad lícita no puede obrar a su vez de forma antijurídica pese a que el comportamiento esté tipificado en la ley, se entiende dado que eso comprendería que una conducta está prohibida y permitida a la vez, en este sentido es necesario concebir que la causal hace referencia a las profesiones que son avaladas por la ley y en concordancia con el trabajo como derecho y obligación social que goza en todas sus modalidades de especial protección del estado, además de permitir el derecho de libertad de profesión u oficio (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 25 y art. 26), no obstante, en algunas de estas profesiones se requiere títulos de idoneidad, posibilitando que en el ejercicio profesional cuando los actos practicados con apariencia delictiva se realicen en el marco de derechos y deberes que la profesión faculta e impone de manera estricta, exista una causal de justificación (Velásquez Vázquez, 2009, pág. 485). La naturaleza jurídica de esta causal es mixta al permitir ser acusada en atipicidad y justificación, y los requisitos o elementos constitutivos son I. La existencia de la actividad, comprendida como la labor que debe desempeñar el agente de manera concreta y que se ampara en la eximente, adicionado a II. La licitud de la ocupación, donde la actividad debe ser reconocida por la constitución o por la ley, con III. La legitimidad del ejercicio, siendo conforme con las pautas que la regulan y la ley que reglamenta de manera específica la actividad, así mismo IV.  La actividad no debe implicar atentado contra la dignidad de la persona, comprendiendo el respeto a su derecho fundamental, imposibilitando los abusos de la dignidad formal y material en el ejercicio de cualquier profesión, y como último requisito, V. La finalidad de ejercer la actividad, esta, en razón de que se encuentre dentro del elemento subjetivo de ejercer con intención la actividad en concreto y no otra, diferente sobre la cual no se permitiría la causal de justificación.  La tercera y última conducta que permite la causal, es “el legítimo ejercicio de un cargo público”, para Velásquez quien ejerce un cargo público en correspondencia con las delimitaciones legales actúa a su vez conforme a derecho, siendo así como se podría subsumir en otras causales como aquella de obrar en estricto cumplimiento de un deber legal, o en cumplimiento de orden de legítima autoridad competente (Velásquez Vázquez, 2009, pág. 751), siendo compleja su comprensión como causal autónoma, adicionando su aplicación residual cuando se acude a ella cuando no encaja en las demás (Rodríguez Devesa & Serrano Gómez, 1995, pág. 515), sin embargo para Jaime Sandoval Fernández, se trata de una coherencia mínima entre los sistemas normativos (Sandoval, 2003), siendo así que “quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos” tal como lo planteaba Roxin, permitiendo de alguna forma la actividad sin llegar a contrariarla.  Los requisitos para contemplar está última conducta, comprende I. La existencia del cargo público, no solo contemplando el ser nombrado, sino de realmente poseer la investidura de funcionario público, añadido a que II. El ejercicio debe ser legítimo, es decir ser desarrollado conforme a la ley y la constitución, siendo legítimo y con función a la comunidad de forma idónea, con III. La actuación dentro del servicio y con ocasión de este, fundamentado exclusivamente en la labor, las limitaciones de la misma y el marco de ejercicio correspondiente, además de IV. La ausencia de atentado grave contra la dignidad de la persona humana, como constante de todas las causales en el marco del Estado Social de Derecho, y con V. La finalidad de cumplir el servicio público, concretado en la obligación de su función conforme al deber de intereses estatales o públicos que representa, para aplicar la causal de ausencia de responsabilidad penal en el caso concreto. Para finalizar, es necesario vislumbrar los desarrollos jurisprudenciales para comprender de manera integral la causal 5ta del artículo 32 del Código Penal, para este fin se tendrán en consideración tres providencias judiciales. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia con referencia AP6454-2014, del Magistrado Ponente Fernando Alberto Castro Caballero, sobre la imputación del tipo penal contemplado en el artículo 249 del Código Penal de abuso de confianza: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…” (Ley 599, 2000), siendo en este sentido invocada la causal de ausencia de responsabilidad número 5 en razón del ejercicio legitimo de un derecho concreto, siendo este el derecho de retención, en razón del caso concreto ejercer como administrador de los arriendos de los locales de un edificio de su familia, posición otorgada inicialmente por su condición de abogado por su padre, pero que mantuvo después de este fallecimiento sin entregar las ganancias de los bienes inmuebles, la corte realiza un análisis de los requisitos, en especifico I. La existencia de un derecho subjetivo, II. Sea el titular quien lo ejerza, III. Libre de restricciones de naturaleza jurídica, IV. En ejercicio legítimo, y, V. Ejecute la conducta descrita en el tipo objetivo con el propósito de ejercer el derecho subjetivo. Siendo así como para el caso no prospera la causal, comprendiendo que a pesar de estar ejerciendo legítimamente su derecho subjetivo concreto, no tenia la potestad de administrador en el momento, ejerciendo el cargo contra derecho, al arrogarse de facto su continuación en el mismo a pesar de solicitarse por sus mandatarios dejar el cargo (Sentencia AP6454-2014). Ahora frente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con referencia SP-153-2019, del Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera, se invoca en un proceso de imputación del delito de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 del Código Penal, la causal 5ta en razón del ejercicio legítimo de un cargo público, la Corte expone que no tiene vocación la causal, comprendiendo que a pesar de que el acusado se encontraba en una relación de subordinación y estricto cumplimiento de órdenes en sus labores de inteligencia y contrainteligencia en el caso concreto, era consciente del fin de su ejercicio al tener comunicación no estrictamente laboral, siendo así como el criterio de la actuación dentro del servicio y en ocasión de este, no se da, dado que los intereses delictivos estaban presentes, siendo inadmisible la causal de ausencia de responsabilidad para el delito de concierto para delinquir (Sentencia SP153-2019).  Finalmente, la sentencia de la Corte Constitucional C-392-2002, del Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional va a desarrollar un pronunciamiento frente al concepto de la Procuraduría General de la Nación en razón de la invocación de la causal número 5 del artículo 32 por el ejercicio legitimo de una actividad lícita en un proceso de inconstitucionalidad del artículo 288 del Código Penal, que para el demandante vulnera el principio de igualdad, otorgando un tratamiento privilegiado a los abogados al excluirlos de la sanción penal en el delito de injuria y calumnia. La procuraduría considera que se debe declarar inexequible dado que la norma en concreto no es necesaria para garantizar el derecho a la defensa y su ejercicio; en este sentido la Corte establece que en específico la vulneración del principio de igualdad no aplica dado que es una medida adecuada, necesaria y proporcional, y que respecto de atentar contra la honra y el buen nombre, estos no se vulneran dado que no se ejercen en la labor total de los abogados sino en algunos casos específicos, adicionado a la existencia de otros medios disciplinarios y sancionatorios para proteger la vulneración de este derecho, sin necesitar desconocer la necesidad de garantía para el correcto ejercicio del derecho de defensa (Sentencia C-392, 2002), concluyendo que aunque pueda existir una conducta típica, antijurídica y culpable, bajo ciertas circunstancias la conducta no se debe castigar penalmente.  Bibliografía Acevedo, M. E. (2001). 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