Formas de Contratación No Laboral Introducción Cristian Beltrán Barrero El presente trabajo busca analizar las modalidades de “contratación no laboral”, teniendo en cuenta algunos principios del derecho laboral desarrollados por la doctrina y por la corte constitucional, cuyo valor es de vital importancia para establecer cuál es el fundamento y fin último al que debe tender la aplicación de la figura contractual estudiada. Como formas de contratación no laboral, se referirá a todas aquellas relaciones jurídicas contractuales que no generan un “contrato laboral”, pero que siguen tratando como objeto principal del contrato la prestación de la fuerza de “trabajo”, por lo que se especificará, según la ley, cuales son estas modalidades de contratación Las relaciones de poder presentes en la sociedad estructuran su organización y provocan grandes brechas de desigualdad por lo que siempre ha sido una preocupación  del derecho laboral compensar o igualar dicha desigualdad a través de garantías o derechos en favor de los trabajadores. Aun así los usos corruptos que personas mal-intencionadas hacen de formalidades jurídicas como el “contrato no laboral” para encubrir verdaderas relaciones laborales, genera quiebres e incoherencias con los fines propuestos por el derecho laboral, ya que bajo esta forma contractual se busca menoscabar los derechos de los trabajadores en favor de los intereses económicos de los empleadores por lo que en el presente trabajo se buscará explicar cómo se desarrolla dicha lucha de intereses.  El Derecho Laboral Como Lucha Contra la Desigualdad Material  El derecho laboral, como fenómeno jurídico que nace de las revoluciones sociales gestadas en el proceso histórico de la industrialización, ha experimentado, desde su origen hasta la actualidad, una serie de avances y retrocesos que concurren paralelamente con las transformaciones políticas propias de cada sociedad. Es así que en la actualidad el derecho laboral ha evolucionado desde su origen y se ha adecuado a las nuevas exigencias de la sociedad capitalista, donde el progreso y tecnificación del mercado han permitido nuevos tipos de relaciones contractuales, que tienen como objeto del negocio jurídico la prestación de la fuerza de “trabajo” de una persona, pero sin llegar a catalogar tal contrato, como “contrato laboral”, lo cual hace que los “contratos no laborales” objeto de esta investigación guarden ciertas características dentro del derecho laboral que le hacen diferente a todos los demás tipos de contrato donde existe la forma del “contrato laboral”. Cabe destacar, antes de desarrollar el concepto de los “contratos no laborales”, que el derecho laboral en principio, sólo trataba las formalidades jurídicas de los contratos de trabajo, donde las normas y principios imperantes eran los del derecho civil. De esta manera, según la tradición civil, se suponía la igualdad formal, sobre la igualdad material, y por esta vía, se encubre toda una serie de hechos sociales como las grandes migraciones del campo a las industrias, la pauperización de las condiciones sociales de los sectores urbanos donde vivían la clase trabajadora, se permitía el trabajo de menores de edad y las condiciones laborales eran totalmente inhumanas pero según las formalidades jurídicas, la sociedad vivía igualdad y paz, de manera que, en palabras de Subiría: “este derecho no altera de modo alguno la realidad del hecho económico de la sociedad capitalista que se apropia privadamente de la producción social de un país”.  o de Karl Marx"el contrato de trabajo supone la subsunción formal de los trabajadores en las relaciones de producción, con lo cual el derecho sólo secundariamente significaría protección y primariamente coerción."  Es debido al incesante yugo que se impone a los trabajadores, para el beneficio económico de las clases sociales dueñas de los medios de producción, es decir, los empleadores, que nacen  las revoluciones proletarias y la lucha por los derechos de los trabajadores en medio del siglo XVIII, y dicho fenómeno histórico, gesto los principios y fines generales del derecho laboral. Así el Derecho laboral nace en medio de una sociedad fuertemente desigual y explotadora, primero como ayudante formal (derecho civil) y luego como fuerza opositora de la desigualdad económica que oprime al trabajador (fruto de las luchas proletarias y de las ideas socialistas), por lo que en esta segunda etapa, se preocupa más por la realidad material de las relaciones laborales que por las formalidades jurídicas pactadas en un contrato. Así nacen los principios generales del derecho laboral y se deberán aplicar siempre que exista una relación laboral. Esta relación laboral se puede conocer de dos formas: Por medio de un contrato de trabajo, formalmente establecido, como el contrato a término fijo o el contrato a término indefinido; o también, si se configura, lo que la corte constitucional ha llamado contrato realidad. Contrato Realidad  Teniendo en cuenta los principios generales del derecho laboral adoptados por la ley y la jurisprudencia, en específico, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, podemos definir lo que se da a entender como contrato realidad. La Legislación Colombiana determina la existencia de la relación laboral partiendo de la figura del “contrato realidad”, este tipo de contrato se deduce según criterios materiales, sin tener en cuenta los estipulado formalmente o si no existe dicha formalidad, por lo que su existencia, no se deduce de un documento escrito, sino de una dimensión fáctica o material que permite su identificación, según criterios de interpretación legales. Esta “garantía” es  dada por el derecho laboral a los trabajadores, en vista de que en la historia del derecho laboral se a propuesto acabar con la desigualdad material, cubierta con una igualdad formal. Es por esto que resultan ilustrativas las palabras de Rivera, sobre las instituciones actuales del derecho laboral: “Hoy incluye instituciones que no se refieren al trabajo en sí, sino a la protección del trabajador más allá del trabajo”. Así, el “contrato realidad” busca proteger al trabajador contra aquellas formalidades jurídicas que busquen cubrir una relación laboral “material”.   Es así que en el contrato realidad priman los hechos materiales de la relación de trabajo, que, según el artículo 23 del código sustantivo del Trabajo en Colombia son los siguientes: A) La actividad personal del trabajador realizada por el mismo; B) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; C) Un salario como retribución del Servicio. Estos son los criterios legales dados para constituir un “contrato realidad”, y su fundamento teleológico yace en los principios generales del derecho laboral. Este “contrato realidad” halla su fundamento constitucional en el artículo 53 de la constitución política de colombia, respecto del cual, dice la corte constitucional: “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.”  Es así que tanto la ley como la jurisprudencia adoptan el principio de primacía de la realidad sobre las formas, aceptando la desigualdad presente en las relaciones laborales y optando por la protección de los derechos de los trabajadores por lo que en todas aquellas relaciones jurídicas donde se pueda deducir según el criterio legal dado anteriormente, un “contrato realidad”, podrán ser exigidas, en su totalidad, las garantías y derechos laborales, según las normas y principios del derecho laboral, y no las del comercial o civil, cuyo ámbito regula los contratos no laborales.   Formas de contratación con regímenes especiales y/o no sujetas a régimen laboral   Contrato de Aprendizaje Una de las figuras más recurrentes dentro de los esquemas de contratación con régimen especial es el contrato de aprendizaje, en donde una persona natural busca vincularse a una empresa o entidad con el fin de adquirir experiencia y conocimientos en su profesión u oficio, por lo general las empresas tienen el aval de la institución educativa de donde provenga el estudiante interesado y el contrato de aprendizaje puede ser considerado hasta cierto punto como una herramienta académica para el desarrollo profesional. el código sustantivo de trabajo define en su artículo 81 al contrato de aprendizaje: “Contrato de aprendizaje es aquel por el cual un empleado se obliga a prestar un servicio a un empleador, a cambio de que este le proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido” (Código sustantivo del Trabajo, Art 81).   si bien la figura no tiene un fin netamente oneroso al ser el objetivo principal el aprendizaje, (no se hablaría de empleado el sentido jurídico del término sino de aprendiz), sí se estipula la necesidad de otorgar al aprendiz un apoyo de sostenimiento mensual (Ley 789 del 2002) equivalente al 75% de un salario mínimo mensual vigente durante la fase práctica o al 100% de la denominación del salario mínimo cuando la tasa de desempleo Nacional sea inferior al 10% o en el respectivo caso de que el aprendiz sea estudiante universitario. Este apoyo de sostenimiento mensual bajo ningun termino es susceptible de ser regulado a través de contratos o convenios colectivos ni de fallos arbitrales recaídos en una convención colectiva (Art 30, inciso D).   Se presenta la figura de la subordinación del aprendiz a la empresa, referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje (Art 30, inciso B. Ley 789 del 2002).  Respecto a la protección contra los riesgos propios de la actividades que desarrolle el aprendiz en el transcurso de su contrato de aprendizaje, la ley 789 del 2002 estipula que durante la fase de práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre a la empresa, además de la cobertura de por el Sistema de seguridad social en salud, siguiendo la figura del régimen de trabajador independiente y pagado por la empresa patrocinadora en los términos establecidos por el gobierno nacional.  La duración del contrato de aprendizaje bajo ningún motivo puede ser mayor a dos años y la formación en las labores es de título estrictamente personal.  Existen unas circunstancias específicas que hablan sobre los territorios donde se ejercen los contratos de aprendizaje, por ejemplo para los departamentos de “(...)Amazonas, Vichada, Vaupés, Chocó y Guaviare, el gobierno incluira una partida adicional en el presupuesto general de la Nación que transferirá con destino al reconocimiento del pago de los contratos de aprendizaje”. (Ley 789 de 2002).    Contratación laboral Informal  La contratación laboral informal es un tipo de contratación que no entra directamente en la legislación y sus variantes en cuanto a las especificidades de la contratación y sus cláusulas no son diseñadas acorde al código sustantivo del trabajo, ni a la legislación laboral vigente.  Según el Dane, los trabajadores informales son definidos como “aquellas personas ocupadas en las empresas de tamaño igual o inferior a 10 personas, incluyendo al patrono y/o socio: i) ocupados en establecimientos, negocios o empresas en todas sus agencias y sucursales; ii) empleados domésticos; iii) jornalero o peón; iv) trabajadores por cuenta propia excepto los independientes profesionales; v) patrones o empleadores en empresas de diez trabajadores o menos; y vi) trabajadores familiares sin remuneración (...)” (DANE: “Informalidad laboral para el total de las 13 áreas y total de cabeceras (Abril-Junio 2006)”.  La OIT también realiza sus análisis estadísticos de las formas de contratación informal siguiendo los postulados técnicos de la C.I.E.T. (Conferencias Internacionales de Estadísticos de Trabajo). Estas conferencias se realizan cada 5 años, siendo la primera en 1923 y la última en el 2013. A Partir de la CIET de 1993 se definió al empleo en el sector informal y empresas del sector informal: “La definición de empleo en el sector informal adoptada oficialmente por la Decimoquinta CIET se basa en el concepto de empresa del sector informal, e incluye todos los trabajos realizados en una empresa de ese tipo (...)” (OIT, 2013). la definición general de sector informal y el trabajo informal se resume en la siguiente tabla: Características O.I.T XV CIET (Sector informal) XVII CIET ( Empleo Informal) Trabajadores Independientes o por cuenta propia (Excluye profesionales y Técnicos)  Empresas informales de Trabajadores por cuenta propia (incluyendo profesionales y técnicos si no tienen condiciones de formalidad, en especial registro conforme a la legislación Nacional). Pueden incluirse todas las empresas por cuenta propia o solamente las que no están registradas. Trabajadores por cuenta propia dueños de sus propias Empresas del sector informal (incluyendo profesionales y técnicos si no tienen condiciones de formalidad, en especial registro conforme a la legislación nacional). Pueden incluirse todos los trabajadores por cuenta propia dueños de sus propias empresas informales o solamente los que no estén registrados.   Empleadores o propietarios de Empresas de cinco o menos ocupados Empresas de Empleadores Informales en función de una o varias condiciones: i)el tamaño de las unidades es inferior a un nivel determinado de empleo y ii)No están registradas o no ocupan empleados registrados.   Empleadores dueños de sus propias empresas del sector informal en función de una o varias condiciones: i) el tamaño de las unidades es inferior a un nivel determinado de empleo; y ii) no están registradas o no ocupan empleados registrados. Asalariados en Empresas de 5 o menos ocupados Asalariados ocupados en Empresas informales en función de una o varias condiciones: i) el tamaño de las unidades es inferior a un nivel determinado de empleo; y ii) no están registradas o no ocupan empleados registrados.   Asalariados que tienen empleos informales, tanto si están empleados por empresas del sector formal o por empresas del sector informal. Trabajadores familiares o  auxiliares no remunerados   Trabajadores familiares o auxiliares ocupados en empresas de empleados informales o en empresas de trabajadores por cuenta propia informales.  Trabajadores familiares o auxiliares, independientemente de de si trabajan en empresas del sector formal o informal. Servicio Doméstico El servicio doméstico se excluye del ámbito del sector informal, identificándose de manera separada.  Asalariados de los hogares que tienen empleos informales.  Unidad de observación: Las personas Ocupadas Las unidades de Producción  Los Empleos  Fuente: Tomado de OIT (2006).  Contratación Laboral Prohibida e ilícita La contratación laboral con objeto o forma prohibida no es acorde con el régimen de contratación laboral en la medida que su proceder carece de legalidad y por lo tanto el contrato de trabajo es nulo, casos como la contratación de personas menores de 12 años donde no hay capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo de una de las partes. Al respecto la legislación laboral establece la condición de capacidad: “Tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo, todas las personas que hayan cumplido dieciocho (18) años de edad.” (Código sustantivo de Trabajo, Art 29.).   La contratación laboral ilícita tiene por objeto la intención de prestar un servicio con objeto y/o causa ilícita, con motivaciones contractuales contrarias a las leyes, a la moral o las buenas costumbres. El contrato con causa ilícita no produce efectos y tiene nulidad absoluta.  Formas de Protección de los regímenes especiales y/o no sujetos a régimen laboral La protección de los regímenes de vinculación laboral especial o no sujetos a régimen laboral parten de la necesidad de garantizar los derechos constitucionales, en especial el derecho al trabajo y al mínimo vital.  Un ejemplo de la protección a las formas de contratación que cuentan con régimen laboral especial o en algún momento carecían de la misma, se encuentra en la sentencia de la Corte Constitucional T-629/10 donde se le otorga protección laboral a una mujer que ejercía la prostitución en un Bar y al quedar embarazada, fue despedida por parte de su empleador sin justa causa ni indemnización. La corte falla en favor de la trabajadora sexual partiendo de la existencia de un contrato realidad entre el empleador y la empleada, sin perjuicio de la protección laboral reforzada respecto al estado de embarazo de la trabajadora, reconoce las condiciones esenciales del contrato, y declara que fueron vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital y exige al empleador las indemnizaciones pertinentes.  Otra sentencia de la misma corporación, la T-231/14 le reconoció a un vendedor informal de comidas rápidas que estaba ubicado ejerciendo su trabajo en espacio público de la ciudad de Bucaramanga la protección a su derecho constitucional al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al debido proceso frente a las determinaciones de la Alcaldía de Bucaramanga y de la inspección de policía de prohibirle al hombre el ejercicio de su actividad laboral en defensa del espacio público de la ciudad y no permitirle la inclusión en el censo de vendedores informales para la respectiva reubicación de su puesto de trabajo. La Corte Constitucional ordena a la Alcaldía municipal de Bucaramanga y a la Defensoría del Espacio público de la misma ciudad proceder a realizar nuevamente el censo de vendedores informales del barrio del afectado, e informarles a los vendedores informales del sector sobre los programas de capacitación, de formalización de la economía y los planes de reubicación existentes en la ciudad para comerciantes informales y les brinden la oportunidad de participar en tales programas si así lo desean.   Reflexiones Las formas de Contratación no laboral, buscan adecuar las formalidades jurídicas para satisfacer las necesidades del mercado y la sociedad capitalista que está en constante desarrollo, de esta manera, se busca crear modalidades de contratación diferentes a las relaciones laborales pero regulando como objeto del contrato, la fuerza de trabajo. Si bien estas modalidades de contratación sirven para solucionar las necesidades jurídicas propias de una sociedad de mercado, no es posible encubrir verdaderas relaciones laborales, bajo falsos contratos no laborales, por lo que es de vital importancia, teniendo en cuenta los fines propuestos por el derecho laboral, la ley y la jurisprudencia, hacer primar las relaciones materiales, por sobre las formalidades jurídicas, teniendo en cuenta los criterios legales y los principios constitucionales dados, para así garantizar el derecho de los trabajadores y el desarrollo óptimo del derecho laboral.