El Poder Cautelar Del Juez, Garantía Del Mantenimiento Del Estado Social De Derecho Cristian Beltrán Barrero En el devenir de la historia del Derecho, los distintos mecanismos, procedimientos, órganos, bases axiológicas, poderes y límites de la administración de justicia, se han transformado. Atendiendo a las necesidades, las capacidades técnicas y la situación política de cada Estado, los ordenamientos jurídicos a lo largo y ancho del mundo han mutado desde su origen en pro de lograr soluciones pacíficas, vinculantes, eficaces e institucionalizadas ante los distintos e inevitables conflictos que emergen dentro de las sociedades humanas, tomando como base los valores y nociones de justicia hegemónicos para el momento. Así las cosas, mientras en la época colonial, quienes impartían justicia oficial en los territorios americanos, eran las Reales Audiencias, enviadas por los Reyes europeos, con poderes casi que, ilimitados y abusivos, donde los Jueces tenían un gran margen discrecional, no se debía tratar con igualdad a los ciudadanos y no existía materialmente un cumplimiento al principio de legalidad. Tras los procesos independentistas latinoamericanos, liderados, entre otros, por Simón Bolívar y José de San Martín, las provincias ibero americanas, antes colonias de los imperios europeos, empezaron a establecer repúblicas más democráticas, basadas en los ideales liberales surgidos de la ilustración y sintetizados en la Revolución Francesa y Estadounidense, donde se les otorgaba derechos civiles y políticos a los ciudadanos, y se les restaba poderes a los jueces, imponiendo límites al ejercicio del poder y atendiendo al marcado individualismo del liberalismo decimonónico.  En este orden de ideas, ante la desastrosa experiencia de un individualismo idealista y fuera de contexto, donde el poder el juez no iba mucho más allá emitir providencias integrables, ante las demoras inevitables en los litigios y el excesivo carácter rogado de algunas especialidades del Derecho. Con la finalidad de garantizar la ejecución integral de las providencias judiciales, ante demoras previsibles e imprevisibles o intentos de burla por parte de los agentes involucrados en el litigio, los distintos ordenamientos jurídicos alrededor del mundo fueron retornando poderes a los jueces, con el fin de emitir providencias más justas y eficaces, que se acoplaron a las realidades materiales y contextuales de la época, y no se restringiera su ejercicio al formalismo procesal. Pues como lo hace saber la Corte Constitucional en sentencia SU – 768 de 2014, una latente y creciente preocupación por la pasividad de los servidores de la administración de justicia y un deseo de alcanzar decisiones justas y eficaces, más allá del procedimiento, conlleva a una paulatina reformulación del papel del funcionario judicial, quien dejó de ser un espectador pasivo para convertirse en un verdadero protagonista en la realización de los fines públicos del proceso.  No obstante, no es posible determinar las transformaciones contemporáneas de la función judicial, como un retorno a los sistemas inquisidores, pues estos poderes que se le han retornado a los funcionarios judiciales no son absolutos, por el contrario, están limitados tanto por la ley, como por la jurisprudencia, que establecen requisitos de procedibilidad y aplicación para el ejercicio de los poderes del juez. Dentro de ese conjunto de poderes que se le han otorgado al juez en los distintos ordenamientos jurídicos del planeta, se han establecido las llamadas acciones preventivas, o medidas cautelares, dependiendo de la legislación. Estas medidas tienen la finalidad brindar seguridad jurídica a las y los ciudadanos con respecto al cumplimiento integral de las providencias judiciales que les atañen, ante demoras previsibles e imprevisibles en los procesos. Generalmente estas medidas preventivas y provisionales se pueden adoptar respecto de personas, bienes o medios probatorios, dependiendo de la complejidad del litigio, y la especialidad del Derecho que se esté tratando,  Así las cosas, teniendo en cuenta la finalidad y por tanto la importancia del poder cautelar del juez, como una institución que garantiza la seguridad jurídica individual y colectiva del ordenamiento normativo, intentado mantener la igualdad entre las partes involucradas en el conflicto y garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales, surge la pregunta acerca de ¿Cuáles son los fundamentos y lo límites del poder cautelar del juez? Para dar respuesta a este interrogante, es necesario explorar las bases constitucionales y legales que el dan cabida a esta institución dentro del ordenamiento jurídico colombiano, y establecer los requerimientos y características que se le han otorgado, todo esto, tomando como insumo la jurisprudencia de las altas cortes y la legislación referente al tema. De acuerdo con la Corte Constitucional en sentencia C – 379 de 2004, existe un amplio sustento constitucional para la imposición de medidas cautelares que propugnan proteger, de manera provisional y mientras dure el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese proceso. Puesto que, a juicio de la Corte, estas desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho fundamental de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal, fines primordiales del Estado Social de Derecho, establecido desde la Constitución Política de 1991.  Esta institución jurídica, históricamente se venía contemplando dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el Código de Procedimiento Civil, que, de manera taxativa establecía las circunstancias en las que el juez podía hacer ejercicio de  su poder cautelar y las medidas preventivas por las que haciendo uso de este poder podía optar, negándole así posibilidad alguna a las partes de determinar si las herramientas y medidas cautelares con las cuales hasta entonces contaban, eran suficientes para asegurar la futura satisfacción de la pretensión. Esta posibilidad negada históricamente, por ampliar fundamentalmente el poder cautelar de los jueces en Colombia, no se vino a contemplar para los procesos declarativos, sino hasta la expedición de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, que en el numeral 1 del Art. 590, cuenta con tres incisos. Los primeros dos incisos contemplan las medidas cautelares “típicas” o “nominadas”, ósea, aquellas que se encuentran expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico, mientras tanto, el último inciso contempla lo que se suele denominar como medidas “atípicas” o “innominadas”, ósea, aquellas que se dejan a la discrecionalidad del juez, y no están expresamente establecidas en el Código. Nace entonces del legislador con el Código General del Proceso, la posibilidad de adaptar la cautela a las necesidades reales del litigio, ya que el poder cautelar del juez ya no solo consiste en decretar lo normado, sino que va más allá, hasta lo que no se encuentra determinado en la norma por lo complejo e imprevisible del caso, pudiendo adaptar el derecho a las necesidades reales de los distintos contextos. Por otro lado, como someramente se dijo con anterioridad, las medidas cautelares del juez no son sólo las medidas preventivas y provisionales que se pueden imponer sobre bienes patrimoniales en controversia, para garantizar la eficacia y seguridad del litigio, aunque la primera medida cautelar establecida en el ordenamiento jurídico colombiano fue el embargo preventivo. Pues como nos lo hace saber Bolívar en su investigación sobre las medidas cautelares innominadas y su relación con el principio de legalidad, las medidas cautelares vigentes en Colombia son de variada naturaleza, y se pueden imponer al ejercicio de distintos derechos, estos son: Medidas Cautelares personales, las cuales recaen sobre la persona; Medidas Cautelares patrimoniales, las cuales recaen sobre el patrimonio de la persona; Medidas Cautelares sobre actos jurídicos, las cuales suspenden temporalmente una manifestación de la autonomía de la voluntad; Medidas Cautelares nominadas e innominadas, ya especificadas en este trabajo, Medidas Cautelares conservativas, las cuales buscan mantener una situación jurídica o a asegurar una expectativa o derecho futuro; y las Medidas Cautelares innovativas, las cuales realizan una modificación en la situación jurídica. En cuanto a las características definitorias, y los límites al ejercicio del poder cautelar del juez, nos encontramos con que, como se dijo al principio de este texto, lo poderes del juez dentro de un estado Social de Derecho que propugna por la igualdad material y el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas, no son ni deben ser absolutos ni ilimitados, por lo que, la adopción de medidas cautelares debe adaptarse al cumplimiento de una serie de requisitos y cumplir con unos principios fundamentales de aplicación, que se encuentran contenidos tanto en la ley como en la jurisprudencia, y que velan por la garantía de derechos de la persona sometida a una medida preventiva o cautelar. Así las cosas, nos encontramos con que las características definitorias de las medidas cautelares, de acuerdo con la doctrina y la legislación, es que estas son preventivas, en cuanto no son una sanción ni una pena, en tanto la persona a la que se le impone este tipo de medida no ha recibido una sentencia en su contra, sino que se le limitan sus derechos con el fin preservar la seguridad jurídica del litigio, provisionales, en cuanto estas medidas no pueden permanecer indefinidamente en el tiempo, sino que se dan con fundamento en un proceso litigioso, y acaban con la sentencia o archivación de este mismo, y proporcionalidad, en cuanto estas medidas no pueden limitar excesivamente el goce de un derecho subjetivo, sino hasta el monto que sea justo y necesario para garantizar el litigio.  Sin embargo, estas características no son los únicos límites establecidos para el poder cautelar del juez, pues nos encaramos con el hecho de que, para la aplicación de una medida cautelar, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), es necesario tener en cuenta el cumplimiento de una serie de requisitos que se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.  El primero de estos requisitos se puede traducir en el término “apariencia de buen derecho”, el cual se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional, con base en un conocimiento sumario y juicios racionales de probabilidad y verosimilitud, la posible existencia de un derecho controvertido. El segundo de estos requisitos se puede traducir en el término “perjuicio de la mora”, el cual se configura cuando, luego de un análisis probabilístico, el juez comprueba la verosimilitud de que exista un daño ante el transcurso del tiempo, que impida la integral satisfacción de un derecho. Así las cosas, es entonces necesario, para el válido ejercicio del poder cautelar del juez, que se cumpla con las características de previsión, provisionalidad y proporcionalidad, y que, además se encuentren presentes dentro del litigio la apariencia de un buen derecho y la posibilidad latente de un perjuicio en la mora. En conclusión, como parte de un complejo proceso de transformaciones que se ha dado en el mundo del derecho, los poderes atribuidos a los jueces, con el fin de dar soluciones pacíficas e institucionalizadas a los conflictos que inevitablemente se presentan dentro de una sociedad, han mutado, desde la forma inquisitorial, a una más individualista, y finalmente a una moderación entre estas dos visiones de legalidad. De esta forma, a los jueces contemporáneos se les ha atribuido un poder cautelar, que tiene como fin garantizar la seguridad jurídica individual y colectiva del Estado Social de Derecho por medio de la limitación temporal del goce efectivo de los derechos de una persona, mientras estos se encuentran en controversia. Pero, en línea con la Constitución Política de 1991, los postulados que está defiende y la jurisprudencia que de ella se ha desprendido, es inadmisible el ejercicio despótico y abusivo del poder cautelar del juez, por lo que se le han atribuido unas características definitorias de aplicación, que limitan su ejercicio, estas son la previsión, la provisionalidad y la proporcionalidad. Además, en búsqueda de limitar aún más el poder del juez, y evitar el ejercicio abusivo de la cautela, se exige el cumplimiento de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, para poder hacer efectiva su aplicabilidad.