Apuntes De La Clase De Hermenéutica Jurídica Universidad Nacional De Colombia. Cristian Beltrán Barrero INTRODUCCIÓNIntroducir texto. ANÁLISIS DEL LENGUAJEDetrás del lenguaje también hay relaciones de poder. Las definiciones son necesarias para poder entender. El derecho al ser un conjunto de normas requiere la aceptación, aprobación de quienes integran la sociedad. La acción de vivir en sociedad nos obliga no solo a obedecer las reglas del lenguaje sino también las del derecho. Las definiciones son necesarias en el Derecho para acordar entre la sociedad donde aplican esas normas que significa cada cosa a que se refiere cada norma, ley decreto o ley que se expide, esto genera seguridad y garantía en el sistema jurídico. El Derecho requiere de una serie de reglas claras y precisas para poder ejercer sus funciones. Las definiciones nos permiten establecer un marco común en el que todos podemos entendernos, un consenso sobre el cual ejercemos el Derecho. Si entendemos el Derecho aún de la manera más básica y elemental como un conjunto de enunciados normativos, es necesario establecer que significan dichos enunciados. El Derecho puede ser utilizado tanto para dar seguridad como ejercer una relación de poder.
Conceptos Clave Signo Natural: no tienen intermediación del hombre. Signo Artificial: Son aquellos que tienen intermediación humana. No hay palabras correctas ni incorrectas, lo correcto o incorrecto es su uso. El uso de las palabras está sometido a un contexto, e incluso es necesaria la creación de nuevas palabras para definir acciones nuevas o usos nuevos. Las palabras que adquieren distintos significados dependiendo del contexto en el que se utilice. Algunas palabras no tienen representación en la realidad física, pero aun así tienen significado. En la vaguedad no existe límite sobre el uso o aplicación de la palabra en la realidad, sucede, sobre todo en las dimensiones y expresiones de uso común que se utiliza intuitivamente la vaguedad sin determinar su alcanza. Palabras con Vaguedad
Frente a la vaguedad se establece una definición estipulativa, en la vaguedad lo que queda indeterminado el campo de aplicación de la palabra, los límites de aplicación. En el caso de la ambigüedad no hay palabras ambiguos, sino utilizadas de manera ambigua, es decir, el uso en un determinado contexto es lo que determina la ambigüedad. Criterios de calificación ambigüedad – vaguedad
Todas las palabras son en principio potencialmente vagas en el sentido de que las palabras no pueden cobijar toda la realidad. El lenguaje viene determinado por la forma en que se usa y está ligado intrínsecamente a la forma en la que se piensa. Las definiciones estipulativas delimitan la vaguedad y reducen la ambigüedad, el objetivo en el Derecho es reducir y delimitar estas indeterminaciones lingüísticas. Teorías o enfoques con respecto al significado.Ideacional: Subjetividad, se refiere a las sensaciones y emociones que se producen son su significado, esta definición deja un gran problema en la definición puesto que todo concepto queda en el campo de la subjetividad. Conductista: Se refiere a que el significado vienen dada por la reacción que provoca una palabra y la respuesta que ofrecemos frente a su significado, esto deja un gran problema frente al hecho de que no todas las palabras son imperativos u obligan a ejecutar alguna acción. Referencial: las palabras se van a referir a las cosas y/o los hechos del mundo. Los problemas con esta acepción son:
Wittgenstein: para Wittgenstein el significado de una palabra viene determinada por su uso, para ello debemos entender el contexto en el que se utiliza dicha palabra, un lenguaje común, las reglas de uso en determinado contorno, el doble sentido, etc.
Estamos definiendo una palabra cuando hacemos explicitas las reglas de uso de esa palabra:
Características definitoriasDescripciones que dan cuenta de la esencia de las cosas, para definir que eso “es” lo que “es” y no otra cosa. En ausencia de una de esas características definitorias esa cosa deja de ser lo que es. Las características definitorias no son exclusivas de elementos que tienen un referente en la realidad, todas las características son potencialmente susceptibles al cambio (dinámicas) pero algunas lo hacen a una velocidad distinta a las de otra. Las características definitorias pueden ser estáticas y dinámicas, las dinámicas cambian a una velocidad mayor que las estáticas, existen características definitorias subjetivas y otras objetivas; las subjetivas dependen de la “percepción” individual mientras que en las objetivas se ha establecido cierto consenso frente a su significado. Palabras Equivalentes Definición intrínseca: No necesita establecer relaciones con otros elementos para saber a qué nos estamos refiriendo. Definición funcional: Hace referencia al uso de la cosa. Definición causal: Se incluyen las causas dentro de la definición, existe una relación de causalidad entre la definición y los ejemplos es decir las causas. Definición morfológica: Hace referencia a la forma, tomando las formas como metáforas. Definiciones relacionales: Hace alusión a la relación entre sujetos, entre objetos y entre sujeto – objeto. Denotación Definición léxica: Aquella que va a recolectar el uso, ya sea común, técnico o científico que se le da a la palabra. Se refiere al entendimiento que tiene una comunidad lingüística que tiene de la palabra. El uso de un determinado contexto cual es el significado de esa palabra. Definición estipulativa: Un grupo de expertos orientan, definen los contornos y contextos a los que se refiere el uso de una palabra; enmarca el entendimiento que se hace de la palabra, esto delimita el uso e intenta eliminar los problemas de vaguedad y ambigüedad de la palabra. Definición por connotación: Cuando hago referencia a las características definitorias, en este método se debe resolver primero las características conceptuales para luego pasar a la aplicación empírica del significado. Intensión: Conjunto de atributos que me definen la aplicabilidad del término; hace uso de elementos del contexto, contorno, elementos gramaticales. Extensión: Esa cosa de la que se habla pertenece a una clase, es decir la extensión se refiere a la clasificación. Por ejemplo: Se reconocen una serie de casos que no tienen discusión o sobre los que se ha llegado a un consenso conocidos como reglas o axiomas, se evalúa mediante la Intensión si el caso particular se aplica a dichas reglas o axiomas y mediante la extensión se define a la clasificación de la regla o axioma. Oraciones significativas: Se dice que una oración tiene significado cuando no rompe los criterios de categoría ni de indeterminaciones lingüísticas. Se exceptúan los usos poéticos, filosóficos o figurados del lenguaje. El significado de las oraciones viene determinado n solamente por el significado de cada palabra individual sino también por la interconexión lógica entre las palabras. Hacer este tipo de análisis nos orienta a la diferenciación entre discusiones verbales y discusiones no verbales. Características accesorias: Son aquellas que son coyunturales, contextuales, las cuales no trascienden ni cambian la esencia misma de las cosas, es decir, no son relevantes para su significado. TALLER
INTERPRETACIÓN JURÍDICA E INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHODependiendo de la aproximación que se haga del derecho, la interpretación de la misma es diferente. Características definitorias, conceptos, se parte del problema como algo ajeno del derecho (la lingüística) Los padres de la filosofía del Derecho son Hart, Kelsen, Dworkin. Iusnaturalismo, iuspositivismo (la validez de la norma no se recurre a criterios morales sino a lo escrito, no se deriva de un orden superior, es el derecho que se crea del sistema).
Dworkin (iusnaturalismo)
Derecho subjetivo a la vida. Kelsen hablaba de la validez, y la norma será válida si sigue los procedimientos establecidos en la ley, y si esta está de acuerdo con la norma superior. Norma fundante o fundamental es la misma, se deriva la validez de la constitución con base en la norma fundante.
Pirámide de Kelsen: Norma fundante está en la cúspide de la pirámide vértice. Constitución política de Colombia y bloque de constitucionalidad (cualquier tratado està a la misma altura de la constitución, podría demandar la constitucionalidad de la ley basándome en algún artículo de, por ejemplo, el tratado de libre comercio).
Colaboración armónica del poder los poderes se colaboran entre sí, Dos corrientes de discusión sobre la interpretación del bloque de constitucionalidad, Teoría monista (todo es un mismo orden) y, dualista (una cosa es el orden interno y otro el externo, en tanto),
Atribuir significado a las normas. El principal problema para Kelsen es la ambigüedad. Indeterminación relativa, no hay herramienta para saber cuál es la conducta que se está prohibiendo o lo que se va a hacer, no puede determinar el delito el juez, la otra es intencional, el legislativo deja abierta la puerta para que el operador jurídico actué, campo para que el juez decida, ejemplo (de 3 a 8 años de cárcel por haber cometido x delito) y, la tercera es la no intencional, no se sabe la consecuencia de la norma puesto que hay un error, errores que hay en la norma, ambigüedad en la norma, que haya quedado mal escrita, normas contradictoriaas entre sí. La no intencional, se produce por 3 cosas:
Kelsen dice que no hay interpretación mejor que la otra, depende más de la persona que esta interpretando y habla de 3 personas: Juristas Órganos de creación del derecho. Académicos. Interpretación autorizada, o que prevalece es la interpretación que hagan las autoridades encargadas de hacer el derecho, p ej, el congreso, (interpretación auténtica) del derecho. Recurrir al legislador para determinar cuál es el verdadero significado de una palabra, para anular la ambigüedad.
Dworkin era discípulo de Hart, un día cree que no es positivista y se pone a criticar el positivismo, intenta complementar a Kelsen, hablando de que no solo existen normas primarias y secundarias, anexa la idea de que también hay principios. Estos constituyen proposiciones morales, de allí se sobre entiende el iusnaturalismo, de allí diferencia entre las normas se aplican todo o nada, tiene un campo de aplicación que no es muy claro, en ese sentido yo puedo aplicar el principio de una manera, pero parcialmente, Consecuencias: 1º Abandono a la regla de reconocimiento, principios los tengos, la norma no se deriva de la regla por tanto queda sin efecto. 2º Discresionalidad de la que Hart habla eso no es verdad, (1 35 42) el juez no solo tendrá en cuenta los valores jurídicos sino sociales económicos, políticos, ideológicos, para sustentar sus decisiones, los principios morales son los que me permitirán tomar decisiones en los casos difíciles, por tanto el juez no es discresional. El juez actuara como el juez Hercules (persona racional que tiene acceso de información, toma decisiones racionales, maximizar la utilidad, conoce el presupuesto de sus ingresos) Dworkin se copia de la idea, el juez conoce todo el sistema jurídico, y él está en capacidad de tomar una decisión correcta, las acciones deben ser tomadas como las toma el juez Hércules, criterio de equidad de justicia, todo lo sabe Excepción de inconstitucionalidad se toma como un desconocimiento de la ley por violar la superior, lo puede tomar así el juez de la república. Según Dworkin da la interpretación en tres pasos:
Interpretación según Hans Kelsen.El principal problema de interpretación para Hans Kelsen es la ambigüedad,, y esta ambigüedad se pude presentar por 3 motivos:
¿Quienes interpretan la ley? Según Kelsen
Interpretación Auténtica: Es aquella que hacen los legisladores, jueces y representantes de la ley. Interpretación no autentica: Aquella que hacen las demás personas, quienes no hacen parte del sistema jurídico. ¿Es la interpretación que hace la ley la interpretación correcta? Para Kelsen no existen las interpretaciones correctas o incorrectas de la ley, no se trata de descubrir ¿Cuál es la interpretación correcta? En los distintos factores no se puede hablar de interpretaciones correctas o incorrectas, por eso Kelsen define la interpretación de autoridad (auténtica) es la que va a prevalecer por sobre las demás interpretaciones. ValidezPara Kelsen la validez de la norma depende la jerarquía y estructura dentro del sistema de cada norma, y del proceso de creación de la norma. CríticasHart sobre todo critica a Kelsen y su teoría de la norma fundante; además de la percepción del sistema normativo como si únicamente estuviera compuesto por prescripciones, obligaciones y prohibiciones, es decir que el único carácter de las normas no es el coactivo. Interpretación según Herbert HartOtro exponente importante ene l positivismo es Hart; que parte de una crítica de lo que él llama "el modelo simple". Hart critica el modelo de respaldar el modelo del derecho como un sistema respaldado por amenazas, y por una autoridad coactiva. Hart propone un esquema que complementa esta postura, considerando que no todas las normas del sistema jurídico son normas respaldadas por la existencia de un cuadro coactivo. Normas primarias: Son aquellas que establece obligaciones, prohibiciones, permisos, etc; es decir son prescriptivas. Reglas secundarias: Son por definición normas que no son respaldadas por amenazas, establecen como se producen otras normas, definiciones, métodos y procedimientos para regular acciones de conducta sin la existencia de un orden natural. Hart critica el que la descripción que hace Kelsen se limita a las normas primarias, pues existen otras que dan soporte a esas normas primarias, en este sentido las reglas secundarias soportan la existencia y la creación de las normas primarias. Que un sistema solo tenga nomas primarias, da a entender que sanción y nulidad son semejantes. Para Hart existen normas que hacen parte del sistema pero que hacen parte de la costumbre y por lo tanto se debe reconocer la existencia de estos dos tipos de normas. Dentro de la normas secundaria Hart plantea la "regla de reconocimiento" que me permite identificar ¿cuándo es válida una norma? por lo tanto la validez no se deriva de la norma fundante que teoriza Kelsen sino de u hecho, una acción que es la que establece Hart. La regla de reconocimiento se puede identificar con el actuar circulante y con la realidad que siguen los jueces, los abogados y los legisladores, es decir de todo un proceso ideológico que se toma en cuenta para crear un fallo. Corresponde a los elementos que se identifican en los tribunales al momento de crear un fallo. La regla de reconocimiento tiene dos funciones:
La regla de reconocimiento permite superar:
Hart incluye elementos de la realidad, empíricos como necesarios pero no determinan la validez de las normas. Aunque el derecho tiene efectos en la realidad, el Derecho en sí mismo no cambia la realidad; es diferente hablar de las leyes que del comportamiento de la sociedad o de los individuos; es diferente evaluar la validez de las normas que evaluar la eficiencia o efectividad de las normas. Hart evalúa la interpretación desde la "textura abierta del derecho" pues al igual que el lenguaje, el Derecho es un sistema abierto y dinámico. Existe un núcleo sólido en donde la norma es clara y aplicable, pero existen sectores del derecho, un contorno difuso en donde no es clara la aplicación de las normas, o la correspondencia de un hecho con normas. En esos casos difíciles no existe una solución correcta, la solución en la mayoría de los casos es la que mejor esté argumentada, la que más evidencia y soporte conducirá a la decisión final en los casos difíciles. Hart hace una diferenciación entre casos fáciles y difíciles e introduce el concepto de “textura abierta del derecho”. En los casos difíciles lo que va a hacer el juez es “tomar una decisión”, que en uso de su discrecionalidad se vale de diversos elementos para tomar una decisión. Hart reconoce que la moral juega un papel importante dentro de la interpretación; pues el derecho nace de prohibir conductas que tienen cierto rechazo moral, pero no es el hecho de que estas conductas causen rechazo moral no las convierte en delitos que merecen penas, sino que es la inclusión dentro del sistema jurídico lo que convierte a estas acciones en delitos con penas. Para Hart no existen respuestas correctas, pero si existen respuestas mejor argumentadas que otras. Interpretación según Ronald DworkinCritica a Hart. Dentro del ordenamiento jurídico no solamente hay normas, sino también principios, y estos principios constituyen proposiciones morales. La diferencia entre normas y principios es que las normas se aplican en su totalidad, mientras que los principios tienen un campo de aplicación que no es claro; en este sentido existe cierta discrecionalidad en la aplicación del principio de una u otra manera. Es necesario para Dworkin abandonar la regla de reconocimiento, pues los principios que hacen parte del sistema jurídico no derivan su validez de la regla de reconocimiento. La interpretación para Dwrokin critica la discrecionalidad en los casos difíciles, el juez debe interpretar y aplicar el derecho, para esto el juez debe tomar elementos extrajurídicos, como la política, la economía la moral, etc. Como estos principios morales existen y hacen parte del ordenamiento jurídico, son estos principios los que me permiten decidir en los casos difíciles, y son estos principios lo que me permite ofrecer una decisión correcta en casos difíciles. El juez bajo esta perspectiva njo es discrecional, sino que simplemente utiliza los elementos para tomar una decisión "correcta" en los casos difíciles. Cuando el juez va a resolver un caso difícil, debe actuar como el juez hércules; un juez ideal, hipotético que no se deja influenciar por factores externos, ni por la política, ni por la economía, ni por factores morales, religiosas, etc. Hipotéticamente formula la existencia del "juez hércules". A través del razonamiento judicial se pueden construir estructuras argumentativas que permiten llegar a esa decisión a la que llega el juez hércules. Dworkin propone la interpretación en 3 fases.
A partir de esta idea de los principios ha nacido el sistema de ponderación. Para Dworkin si existen respuestas correctas a los casos difíciles, pero estas respuestas deben ser halladas fuera del sistema legal y en este sentido se inscribe dentro del Iusnaturalismo. Esta respuesta está dada por los principios que están por encima del sistema jurídico (meta jurídicos) conocidas por lo que él denomina Juez Hércules que es un juez supremamente sabio con conocimiento de todos los principios, justo ecuánime e indiferente a sesgos o prejuicios políticos. La respuesta correcta de Dworkin justifica que en algunos casos los operadores jurídicos actúen en contra de la ley sin que esto signifique que la ley deje de existir. Dworkin va a formular una precisión adicional, conjeturando que lo que prevalece antes de todas las decisiones es la integridad de las personas.
Dworkin pone en un papel central de su teoría la “interpretación”. En el momento en el que se toman las decisiones se convierte en un dilema de argumentación, cualquiera que sea la decisión que se tome, al fin y al cabo, se recurre a la interpretación. Diferencias entre norma fundante y regla de reconocimiento.
Interpretación según Ricardo GuastiniCuando analiza el código civil colombiano, la jurisprudencia, Guastini encuentra que uno de los principales problemas de la interpretación en Colombia es la ambigüedad; de allí describe varios tipos de ambigüedad. Ambigüedad de tipo proceso producto.
Ambigüedad de tipo abstracto – concreto Cuando se aproxima a un enunciado normativo, se puede interpretar en abstracto, es decir identificar cual es la norma que está detrás de ese enunciado normativo, sin identificar ningún caso en concreto hablamos de una interpretación en abstracto. Por el contrario cuando analizamos un caso en concreto, al ser comparado con la norma, se identifica si la norma puede subsumirse al caso en particular, en este caso se habla de interpretación en concreto. En el caso de la interpretación en abstracto lo que se intenta dilucidar es el concepto de la norma, es decir, es un problema conceptual; mientras que la interpretación en concreto, es un problema de carácter empírico, sobre que norma aplica a un caso en particular o qué acción encaja dentro de una norma. Cuando se enfrenta una situación en donde no existe norma, una anomia, no se puede hablar de una interpretación (según la profesora). Guastini habla de 2 tipos de indeterminaciones:
Ambigüedad Cognición – decisión
Interpretación según SavignyLa interpretación es construir el significado de las normas mediante su significado, mediante una actividad racional se reconstruye el significado de la norma, la voluntad objetiva del legislador mediante una serie de tácticas y técnicas propuestas para intentar deslindar la esencia intrínseca de la norma.
Estos 4 métodos deben funcionar de manera conjunta, es decir interactuar entre ellos, pues de lo contrario, si funcionan de manera separada la interpretación sería incompleta. Interpretación según Rubio LlorenteInterpretación constitucional: Interpretación de la constitución: Hacer la interpretación del texto de la constitución. Construir un sistema constitucional, con prioridad en la constitución y facultar a un órgano como la Corte Constitucional para que ejerza este tipo de interpretaciones tiene efectos en el sistema jurídico y en la forma en como se conoce el Derecho hasta el presente. Las normas que se encuentran en la constitución cuentan con un mayor grado de abstracción, por ejemplo cuando se habla de los derechos fundamentales, debido a la dificultad de interpretarla bajo la luz de un caso en particular. En los códigos por el contrario, el margen de interpretación es menor, se disminuye el ámbito de discrecionalidad del juez. Para Llorente a diferencia de Savingy es imposible conocer la voluntad del legislador en un texto constitucional; frente a esto el juez o la corte constitucional propone un campo de aplicación a la luz del derecho en los casos particulares, es decir, propone, inventa, crea la o las posibles interpretaciones de la ley en diferentes contextos, la corte se dedica a argumentar el “porqué” una determinada interpretación debe prevalecer frente a otra. Llorente reconoce la importancia de la constitución y de la interpretación constitucional, y como a partir de ejercicios interpretativos y argumentativos se crea el derecho, a partir de redefinir los conceptos que hacen parte del enunciado normativo. Interpretación según McCormickLas reglas pueden ser ambiguas en determinados contextos, pueden ser aplicadas de una manera u otra luego de haber superado dicha ambigüedad. Existen distintas interpretaciones y al final lo que se hace es argumentar sobre todas las interpretaciones posibles, en un ejercicio discrecional la opción mejor argumentada seria la decisión más idónea, sin embargo en la práctica lo que se hace es decidir y luego argumentar, el juez por lo tanto debe justificar porque se ha inclinado por determinada interpretación y no otra. No es posible atribuir una consecuencia jurídica sin que haya identificado un presupuesto factico, el juez debe dentro de las distintas gamas de interpretaciones, elige o decide y argumenta las razones de porque ha elegido esa respuesta dentro de todas las posibilidades y posteriormente entrar a determinar las consecuencias jurídicas. Identificadas las posibles respuestas, se debe establecer un presupuesto fáctico, una vez determinado el presupuesto fáctico (se elige una de las posibles interpretaciones) se debe evaluar si efectivamente los hechos corresponden a los hechos o si los hechos en cuestión se pueden subsumir dentro del presupuesto fáctico que se ha establecido, y una vez hecho esto por medio de un ejercicio lógico deductivo muy simple se puede asumir la consecuencia jurídica. Interpretación según Robert AlexyCirculo hermenéutico: Es un ciclo constante entre pre comprensión del texto y la interpretación; esta relación cíclica se retroalimenta a sí misma. Algunos filósofos defienden la necesidad de no romper el círculo sino más bien de entrar a él sin preconceptos, en interpretaciones más recientes se dice que no se debe interpretar como un círculo. Formas de acercarme a la interpretación: Pre comprensión del texto: Aproximarme a interpretación un texto debo tener una hipótesis sobre la posible interpretación del mismo, sin esta hipótesis ni siquiera sería posible identificar que existen problemas de interpretación. Relación entre parte y todo: la comprensión de la norma supone la comprensión del sistema y comprender el sistema supone comprender las normas que lo componen. Relación entre norma y hecho: En la que una norma que intenta cobijar unos hechos en sí misma abstracta no logra abarcar todos los hechos, las normas son finitas y los hechos son potencialmente infinitos, por lo cual los hechos presentan situaciones que no son cobijados por las normas. Interpretación según Carlos Santiago NinoIndependientemente de cómo se entienda el derecho, el derecho es un sistema político, de tal forma no hay como entender el derecho sin entender el mismo como una práctica política. El derecho como un sistema tiene una justificación moral, la legitimación del derecho no es auto referente sino por sistemas externos, políticos mediados por la moral Si la moral establece una relación entre el derecho y político, no se puede decir que la interpretación del derecho es ajena a la moral.
Luego de esto se dan los pasos empíricos.
Los problemas que identifica Nino son:
Nino plantea que estos problemas se superan con principios valorativos. En este escenario existen distintos tipos e problemas, vaguedad, lagunas, vacíos en las normas. Nino habla de juicios y proposiciones axiológicos, que son juicios de valor moral. Interpretación según Alf RossAlf Ross empieza su obra describiendo 3 expresiones lingüísticas:
Las expresiones directivas no son verdaderas ni falsas, no pueden evaluarse desde la lógica formal; en mi opinión (complementando a Ross) las expresiones directivas o imperativas pueden ser adecuadas, apropiadas o no apropiadas, argumentadas o no argumentadas, con autoridad o sin ella, pero no verdaderas ni falsas. Las expresiones a futuro pueden convertirse en expresiones con valor de verdad o falsedad, pero es diferente evaluar la eficacia de la norma a evaluar la norma en sí. Los textos que estudian el derecho presentan expresiones asertivas, que se limitan a describir “Que es el derecho” mas no son de carácter prescriptivo, no son normas. Las normas jurídicas nos sirven como instrumentos para interpretar hechos, considerados por el derecho, sirviéndonos como esquema de interpretación mediante el cual se analizan determinados actos sociales, nos permiten predecir ¿Cuál va a ser la consecuencia de esas acciones? Es decir, nos permiten predecir cuál va a ser la decisión del juez; y en este orden de ideas el derecho se limita a predecir lo que el juez va a decidir. En el esquema de Ross no tiene importancia el legislador, el derecho es lo que el juez dice, lo que el juez decide, la definición de lo que es el derecho, no tiene relevancia con la filosofía del derecho; sin llegar a decir que no se pueda hacer filosofía del derecho. La filosofía del derecho según Ross se limita a estudiar que conceptos son relevantes para el derecho, no debe la filosofía del derecho responder ¿Qué es el derecho? Pues no la considera como la disciplina que deba responder a eso, sino limitarse al estudio de conceptos únicamente. ¿Cómo identifica Ross que es el derecho? En mi opinión el para responder esta pregunta debemos preguntarnos:
Para Ross cuando se intenta explicar que es el derecho, el filósofo del derecho se limita a dar definiciones ostensivas del derecho, mas no explica o define ¿Qué es en sí mismo? Sino que lo que muestra ejemplos que lo que hace es justificar la existencia del derecho, pero no responde a ¿Qué es el derecho? Para responder esto, necesito saber ¿Qué normas aplican al sistema? ¿Qué estoy explicando? No limitarse a mostrar ejemplos de ¿Cómo funciona? O ¿Qué compone el derecho? Responder ¿Qué es el derecho? Es también “mostrar” cual es derecho. Ross resalta el papel del Estado, entendiendo el Estado como el legislador, aclarando que “no todas las normas que expide el legislador” corresponden al derecho vigente, pues existen normas que no son aplicadas, se des actualizan, están fuera de contexto, por lo que tiene más importancia la práctica en los tribunales que el derecho legislado. Intentar preguntarse por la justificación detrás del derecho, no es un tema que está relacionado con el derecho vigente que puede llevarnos a errores como el de preguntarnos si otros sistemas establecidos en otros espacios, otros contextos y otros tiempos ¿Eran o no eran derecho? Pues responder esto supone un conjunto de juicios morales que nada tienen que ver con el derecho vigente. Una cosa es preguntarse si el sistema es justo o no, y otra es preguntarse si la norma es válida dentro del sistema, si pertenece o no al sistema jurídico. Ross describe 2 tipos de normas jurídicas:
Si efectivamente la norma del legislador se dirige al juez, en el momento que se evalúa la eficiencia de la norma, se debe comparar ¿Cuál es la norma? Frente a ¿Cómo es interpretada por el juez? Esto reduce el concepto de eficiencia de la norma en términos de correspondencia entre la voluntad del legislador frente a la interpretación del juez. Para Ross, en el momento que se acepta que la norma está dirigida al juez, cuando se habla de “derecho vigente” se deben tener en cuenta las decisiones que toma el juez. Un test de vigencia es evaluar ¿Cómo se está interpretando las normas por parte del juez? Y ¿Están los jueces aplicando las normas? Esto nos permite predecir, ¿Cómo las autoridades van a comportarse frente a unos determinados hechos? Se asume con los resultados de este test de vigencia como un ejercicio descriptivo, que intenta definir ¿Qué es el derecho? Más no de un ejercicio probabilístico y/o estadístico que permita predecir o anticipar ¿Cómo va a ser el derecho? Más sin embargo permite establecer ¿Cómo debería ser el derecho? Ross asume el derecho como una ciencia. El test de vigencia proviene del incumplimiento de la ley, y de este incumplimiento de los casos particulares que llegan al juez; por lo tanto si no existe infracción de la ley, no es necesario el test de vigencia. Ross entra a considerar el valor del lenguaje dentro del sistema jurídico, el significado jurídico de las palabras según su uso jurídico, considera, al ser alumno de Wittgenstein, incluye dentro de su teoría jurídica el valor del lenguaje pues es el derecho una disciplina lingüística, las palabras dentro de un sistema jurídico cambian y se adaptan al nuevo sistema lingüístico, una especie de juegos del lenguaje jurídicos dentro de sistema jurídico. El significado está dado por el contexto, la intención de significación que produce quien emite las palabras y finalmente considera que la tarea de la filosofía es superar los problemas conceptuales; por su puesto todo esto fundamentado en las tesis de Wittgenstein. Para Ross la unidad más pequeña de significado son las expresiones, pues cada palabra por sí sola no tiene significado sino que debe ser introducida dentro de un contexto para poder atribuirle significado. Antes de aproximarse a la interpretación existen 4 propensiones:
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lunes, 5 de junio de 2023
Apuntes De La Clase De Hermenéutica Jurídica Universidad Nacional De Colombia. Cristian Beltrán Barrero
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