Protección Constitucional Al Menor De Edad Con Respecto A Las Músicas Con Contenidos Explícitos e Inapropiadas Cristian Beltrán Barrero I INTRODUCCIÓN
¿Cuál ha sido el desarrollo de la protección integral del menor con respecto a la música con contenidos explícitos e inapropiados y su derecho a vivir en un ambiente sano, libre de todo tipo de violencia?
Con el avance de la tecnología, la digitalización de la vida y el acceso a las diversas formas de comunicación posibles, surge el debate sobre el nivel de protección necesario y/o adecuado para los menores de edad, ¿como proteger a nuestros menores de acceder a las músicas con contenidos explícitos e inapropiados? y cómo evitar que sean influenciados por sus diversas expresiones artísticas explícitas, inapropiadas sin afectar la libertad de expresión de sus creadores? de alli que surjan inquitudes relacionadas como la musicalización del proxenetismo infantil, la incitación al proxenetismo a través del arte, la cosificación y sexualización del ser humano a través de la música y el como esto influye en el desarrollo y protección integral de los niños y niñas, la insinuación de la prostitución como modo de vida y el como a través de la música se les da este mensaje a los niños, la ponografía musical entre otras. En desarrollo paralelo a esta diáspora tecnológica surgen también nuevas formas de expresiones culturales y entre ellas nuevos géneros y temáticas en la música; al no existir una legislación clara sobre ¿Qué contenidos musicales pueden ser transmitidos en horario familiar e infantil? y ¿Cómo clasificar las músicas y sus contenidos en función de su edad? Es relevante preguntarse ¿Cuál es el nivel de protección jurisprudencial al respecto? ¿Podemos por ejemplo, vía tutela o acción popular alegar que es posible proteger a los niños de acceder o consumir músicas con sentidos explícitos o inapropiados sin que esto afecte derechos de terceros como la libertad de expresión artística? Sobre esta protección del menor aplicada al problema propuesta abordaremos esta investigación.
Abordaremos un análisis conceptual del precedente jurisprudencial con respecto a la protección integral del menor y su derecho a vivir en un ambiente sano libre de todo tipo de violencia; entendiéndose por violencia los contenidos artísticos que vulneran su libre desarrollo de la personalidad en condiciones de salud mental y psicológica adecuada, esto es las músicas con contenidos explícitos e inapropiados.
¿Se puede alegar y/o argumentar vía precedente jurisprudencial que es constitucionalmente válido y/o aceptable proteger al menor de acceder y/o consumir músicas con contenidos explícitos e inapropiados sin que esto afecte derechos de terceros como la libertad de expresión artística?
Primera: Si, si es posible, es válido y aceptable constitucionalmente sino además necesario; ya que prima el interés superior del menor y su derecho a vivir en un entorno/ambiente sano libre de todo tipo de violencia o de cualquier fuente que afecte su desarrollo moral afectivo y psicológico adecuado. Segunda: No, no es posible; porque no existe precedente jurisprudencial específico al respecto y lo que se construya a partir de la presente investigación será mera doxa jurídica que a lo mucho tendra el valor de “doctrina probable” pero que de ninguna manera puede ser vinculante para resolver ningún caso o controversia en cuestión sobre el tema. Tercero: Depende de cada caso en particular; si es una acción popular o una tutela cada una se resolverá de manera diferente.
Primera: Si, si es posible. No solamente es válido y aceptable constitucionalmente sino además estrictamente necesario; ya que prima el interés superior del menor y su derecho a vivir en un entorno/ambiente sano libre de todo tipo de violencia o de cualquier fuente que afecte su desarrollo moral afectivo y psicológico adecuado. II NÚCLEO PRINCIPAL
Derechos Fundamentales De la NiñezARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al adolescente para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás. Derechos De Los AdolescentesARTÍCULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
Se trabajarán dos conceptos jurídicos, que han sido desarrollados por la jurisprudencia desde la constitución de 1991 Concepto Jurídico de Desarrollo Y Protección Integral Al MenorLa corte construye vía jurisprudencia el concepto de desarrollo y protección integral del menor; si bien , no lo dice explícitamente se puede reconstruir a partir secciones de la jurisprudencia especialmente de la control de constitucionalidad; en el desarrollo de este concepto jurídico, se utilizan conceptos extrajurídicos como la pedagogía, la psicología, la sociología entre otros; se puede inferir que el concepto de desarrollo y protección integral del menor es un concepto multidisciplinario y transdisciplinario y se refiere a todo el catálogo de medidas, disposiciones, normas y demás encaminadas al desarrollo y protección integral del menor, bien sea desde fuentes internacionales como tratados, acuerdos, convenios, como internas, decretos gubernamentales como el decreto extraordinario 2737 de 1989 Código del Menor, legislativa como la ley 1098 Código de Infancia y Adolescencia y vía jurisprudencia como la analizada en la presente investigación. El desarrollo y protección integral del menor se trat de un saber jurídico en continuo cambio, crecimiento y transformación; que debe ser soportado en conocimiento multidisciplinario tanto filosófico como científico y que mantiene algunas prerrogativas básicas y/o fundamentales; este concepto debe buscar siempre el interés superior del menor y la prevalencia de los derechos del niño por sobre los del adulto; es vinculante y debe ser fuente de derecho, a su vez puede ser utilizado como principio superior de decisión, admite diversas fuentes como la costumbre, la analogía (iuris, praxis) o la simple abstracción yo inferencia de ¿Que es lo justo y lo mejor para el menor? Concepto Jurídico de Niñez y Minoría de EdadSe trata de un saber jurídico que admite diversas interpretaciones y que la corte ha delimita hasta los diez y ocho años de edad; para la corte en reiterada jurisprudencia existe una sinonimia (más bien general, no estricta) entre niño y menor; de todas formas hace la aclaración la corte que existen diversas sub categorías dentro de la minoría de edad, esto es primera infancia, niñez, adolescencia, preadolescencia (llamada impúber en la jurisprudencia pero que a lo largo viene a ser lo mismo) y juventud.
Se abordarán dos principios constitucionales fundamentales, necesarios para soportar la tesis argumentativa y dos principios constitucionales subsidiarios o de apoyo. Principio Fundamental: Interés Superior Del Menor.En la interpretación de las normas constitucionales y disposiciones o decisiones de cualquier tipo desde el poder indistintamente de la fuente (vía gubernativa o legislativa) los jueces y/o encargados del cumplimiento de esta norma, es decir en su aplicación práctica, están obligados a hacer el juicio de razonabilidad y de causalidad; esto es, preguntarse ¿Cuál es la interpretación de la norma que más favorece al menor de edad? Al aplicar una norma, la pregunta relevante es ¿Que aplicación de esa norma resulta más beneficiosa para el menor de edad? y debe hacer este análisis incluso cuando no es tan evidente; por ejemplo cuando las pretensiones o lo que se demande no incluye manera directa al menor de edad sino que se infiera esta afectación al menor desde su aplicación en el mundo práctico; es así como diversa jurisprudencia ha llegado a decisiones sobre asuntos que en principio no se demandaban ni tutelan los derechos del menor, sino más bien, cuando se hace el análisis de ¿Qué sucede en el mundo práctico tras la aplicación de esta decisión¡? resulte afectada negativa o positivamente el derecho de los menores. Principio Fundamental: Prevalencia De Los Derechos Del Menor Sobre Los De Los Mayores De EdadCuando existan dos derechos yo dos sujetos en disputa, entendidos estos como el derecho yo sujeto del menor de edad con respecto al derecho de un particular/tercero que se presume mayor de edad; y en caso de que deba elegirse entre uno de esos dos sujetos y/o derechos por la imposibilidad o incompatibilidad entre ambos, tendrá privilegio o prevalencia el derechos de los menores de edad por sobre los derechos de los mayores de edad. Principio Subsidiario: Legitimidad Del Trato Diferenciado Entre Menores De Edad.Este principio aplica en dos escenarios: Escenario primero: Legitimidad del trato diferenciado entre menores de edad. Cuando surjan disputas entre dos derechos subjetivos y/o sujetos jurídicos, siendo ambos menores de edad; no puede aplicarse el principio de interés superior del menor ni el de prevalencia de los derechos del menor ya que ambos cumplen esta condición; en este caso, la jurisprudencia ha establecido que no se puede entender el sistema de protección jurídico bajo el crisantemo de la igualdad absoluta; pues el igualitarismo no es constitucionalmente defendible ni empíricamente factible, si bien es cierto que existe una igualdad formal ante la ley, lo cierto es también que es legítimo el trato diferencial o diferenciado; no es lo mismo el nivel de protección que se le da a un recién nacido entre los cero y tres años de edad el cual es absoluto que a los adolescentes entre catorce y diez y ocho años que es una protección relativa; esta disminución gradual de la protección de sus derechos es legítima porque se entiende que debe imponerse a medida que crecen más deberes al niño hasta llegar a la adultez. Puede entenderse como un principio de proporcionalidad en función de su edad (criterio etario) en este caso, el nivel de protección disminuye gradualmente y va desde la protección absoluta en su nacimiento hasta una protección relativa en su adolescencia. En caso de que exista una vulneración de derechos de uno de los sujetos al otro y se invierta la relación etaria, el juez deberá hacer el juicio de proporcionalidad teniendo en cuenta la legitimidad del trato diferenciado entre menores de edad. Escenario segundo: Legitimidad del trato diferenciado entre mayores de edad. Existen diversos y distintos niveles de protección constitucional conforme al grupo etario al que se pertenezca, y como la edad es una condición de la persona a la cual no se puede renunciar, sen entiende entonces que existe una legitimada en el trato diferenciado; como también existe una legitimidad de trato diferenciado por ejemplo en función de su sexo e identidad de género; de este modo es diferente el nivel de protección, catalogo de derechos por ejemplo a la juventud entre 18 y 25 años que al adulto mayor mayor de cincuenta o dependiendo de la legislación despues de la edad de pensión. En las controversias entre mayores de edad, el juez debe aplicar el razonamiento de proporcionalidad teniendo en cuenta la legítima del trato diferenciado; esto no implica desde luego una desprotección hacia uno de los sujetos procesales ni tampoco una libertad absoluta e irrestricta hacia la otra (no existe la impunidad por motivos de género y/o edad). Principio Subsidiario: Libertad De Configuración Normativa; Límites Constitucionales.La corte en reiterada jurisprudencia señala que es el congreso quien tiene la potestad normativa del Estado; entre ellas la libertad para establecer la política criminal del Estado, establecer el catálogo de derechos y protecciones constitucionales, ratificar acuerdos y convenios de derecho internacional, etcétera; de todas formas esta libertad de configuración normativa está sujeta al control de constitucionalidad de la corte que no debe entenderse como una acción legislativa en el estricto sentido sino más bien como una limitación a la arbitrariedad en el sentido del abuso en la interpretación y aplicación de la ley. La corte señala que no es su papel legislar; y que las demandas de control de constitucionalidad no pueden por esta vía pretender establecer o modificar leyes existentes sino más bien precisar el sentido, alcance e interpretación de las que ya existen; tampoco es papel de la corte co gobernar y no se puede pretender vía tutela tomar decisiones que le competan al ejecutivo.
La jurisprudencia relevante con respecto a los principios fundamentales de interés superior del menor y prevalencia de los derechos del menor es: 1) Sentencia C-093 de 2001Se demandaba una sección del artículo 89 del Decreto Extraordinario 2737 de 1989 conocido como Código Del Menor, específicamente la que delimita la edad mínima para adoptar a partir de los 25 años de edad: Artículo 89. -Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el artículo 91 del presente código”. El actor consideraba que la disposición acusada es inconstitucional, vulnera el artículo 13 de la Constitución, por cuanto consagra un trato diferente, por razones de edad y de filiación, que no es razonable y que no encuentra justificación constitucional, sostiene que la edad para adoptar debe ser regulada legalmente con la misma lógica que utiliza el Legislador para autorizar válidamente el matrimonio. Así pues, si el artículo 116 del Código Civil (modificado por el artículo 2º del Decreto 2820 de 1974) dispone que la edad para contraer matrimonio libremente es de 18 años, y al mismo tiempo, el artículo 113 de la misma normatividad señala que uno de los fines del matrimonio es el de la procreación, “esto indica que una persona puede formar una familia legítima antes de formar una familia con un hijo adoptivo”, lo cual niega la posibilidad de ser padre antes de los 25 años a quienes “probablemente hayan tenido imposibilidad de procrear”. En pocas palabras el demandante apela al derecho del adulto mayor de diez y ocho (18) y menor de veinte y cinco (25) a adoptar y por casualidad su derecho a “tener una familia”, la corte al analizar las intervenciones, niega razón al demandante y tras un extendido estudio sobre la aplicación de la norma en el mundo práctico y los diversos conceptos recibidos, invierte el estudio integrado de constitucionalidad y no lo hace desde los derechos del adulto como pretendía el demandante sino desde los derechos del niño a ser adoptado y por causalidad a “tener una familia” para esto acude a los principios de interés superior del menor para argumentar que la discusión no es si el adulto mayor de diez y ocho (18) y menor de veinte y cinco (25) tiene derecho a adoptar y por causalidad a tener una familia sino que es el niño quien tiene derecho a ser adoptado y a tener una familia. En este orden de ideas la pregunta relevante es ¿En qué condiciones debe materializarse este derecho? pues para la corte los derechos no son meras normas o disposiciones que se emitan para su conocimiento sino que deben tener consecuencias reales en el mundo empírico y esto implica la obligación de materializar estos derechos de alguna u otra forma con las condiciones que el Estado, la Sociedad les otorguen; razón por la cual entendió la corte que es constitucionalmente defendible en su aplicación práctica en pro del bienestar superior del menor restringir o limitar un mínimo de edad para adoptar, al respecto dice la corte "Desde el punto de vista de la psicología del desarrollo, no puede decirse, que un adolescente de 18 años, por el solo hecho de tener la mayoría de edad legal tiene la madurez suficiente para decidir si adopta o no a un menor. Seguidamente acude también la corte al principio de legitimidad del trato diferenciado (entre adultos) para argumentar que si es posible el trato diferenciado entre adultos sin que exista una vulneración al derecho a la igualdad, en este caso entre jóvenes menores y los mayores de veinticinco (25) siempre y cuando este trato diferenciado busque un objetivo constitucional que en este caso es el desarrollo y protección integral del menor y tras este análisis integrado de constitucionalidad llega a la conclusión de que la expresión acusada es exequible. Lo relevante para el objeto de la presente investigación; es que es constitucionalmente defendible restringir ciertos derechos, en este caso el derecho a adoptar a mayores de diez y ocho y menores de veinte y cuatro años, si esa restricción busca el desarrollo y protección integral del menor; se aplica el principio de interés superior del menor y de prevalencia de los derechos del menor sobre los del mayor en este caso, no se evaluó si todos los adultos tienen derecho a adoptar y por causalidad a tener una familia sino ¿en qué condiciones tienen el niño derecho a ser adoptado y a tener una familia; es decir la sección acusada no se evaluó desde la perspectiva del adulto como pretendía el demandante sino desde la perspectiva del niño. 2) Sentencia C 144 de 2001Por medio de la cual se declara EXEQUIBLE la expresión "y será desistible por una sola vez", del artículo 271 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor. Referencia: expediente D-3080 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 271 del Decreto 2737 de 1.989 (Código del Menor). Actor: Marco Antonio Rodríguez Sarmiento Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ Bogotá, febrero siete (7) de dos mil uno (2001). Norma demandada: ARTÍCULO 271.Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez. Será competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho. Argumentos del demandante: El demandante argumenta que “la disposición acusada viola los artículos 5 y 44 de la Constitución Política. Con base en las sentencias C-459 de 1.995 y C-113 de 1.996 de esta Corporación, explica que en los casos de inasistencia alimentaria en que la víctima sea un menor, la investigación penal "no debe presentar obstáculo alguno para que el funcionario judicial competente aborde la averiguación y la impulse oficiosamente con el fin de ofrecer su defensa al agraviado, sin la necesidad de que sus representantes legales puedan ponderar las consecuencias previsibles de la acción penal en la órbita de sus intereses". Argumenta que el artículo en cuestión se encuentra derogado o que no es vigente “ya que se trata de una norma complementaria al Decreto 050 de 1.987, que fue expresamente derogado por el artículo 573 del Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1.991-. Haciendo una lectura más profunda; se infiere que el demandante argumenta o da a entender que la palabra desistimiento hace que los jueces le den al delito de inasistencia alimentaria el tratamiento de un delito querellable, y que según él los jueces han confundido el desistimiento con la conciliación, por esto pide declarar este apartado inexequible pues no considera que este delito deba ser desistible yo querellable. Decisión de la Corte: Tras un exhaustivo análisis, la corte no comparte los argumentos del demandante, hace varias consideraciones a nivel jurídico y procesal como también en derecho sustancial y al final declaró exequible el apartado fundamentándose en interés superior del menor porque considera que el desistimiento no es un obstáculo para acceder a la justicia; ya que el menor o su representante legal pueden acudir a la justicia cuantas veces sea necesario en caso de reincidencia en el delito de inasistencia alimentaria por parte del adulto responsable; así mismo, la corte aclara que la palabra desistimiento no se refiere a que el adulto desiste de la pena o del delito en contra de los niños sino en este caso de la acción penal; se refiere más bien a la posibilidad de que el proceso pueda conciliarse y desistir por una única vez, indistintamente si la investigación se inicia o no de oficio. La corte utiliza como principio o fundamento central de su decisión dos aspectos, por un lado el interés superior del menor ¿Que es lo más beneficioso para el menor? y por el otro la economía o eficiencia procesal a nivel del aparato judicial y llega a la conclusión que permitirles a las partes conciliar sus controversias sin necesidad de solucionarlo todo por la vía judicial no solamente es mejor, mas benefico para el menor (por la posibilidad de acuerdos consensuados y no impositivos entre la partes) sino que además para el aparato judicial (por la velocidad procesal de las partes) y aunque no lo dice la corte, se infiere que pensó en el beneficio “de la niñez” en general como sujeto difuso e indeterminado, por eso concluye la corte diciendo: En este caso, y teniendo en cuenta ese marco para evaluar la disposición acusada, no encuentra la Corte razón para eliminar la posibilidad única de desistimiento, pues constituye una medida que, bien aplicada, sirve a los mejores intereses del menor. Adicionalmente, el logro de la terminación anticipada de procesos penales con arreglos equitativos y convenientes para las partes (tras el desistimiento o la conciliación, en los delitos que le permiten), estimula la búsqueda de acuerdos entre las personas, y descongestionar los despachos judiciales; de esa manera el aparato judicial funciona de manera más eficiente, y se actúa en consonancia con los principios de eficiencia y economía, y la búsqueda el orden justo. 3) Sentencia C-814 de 2001El accionante demandaba una sección normativa del artículo 89 y una del artículo 90 del decreto extraordinario 2737 de 1989 conocido popularmente como “Código del menor” más específicamente la palabra moral y la sección La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. los artículos son: “Artículo. 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. “Artículo.90. Pueden adoptar conjuntamente: “1. Los cónyuges “2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.” Para el demandante resulta inconstitucional el hecho de que en el artículo demandado se exija, como requisito para conceder a un menor en adopción, que los aspirantes a padres adoptantes demuestren idoneidad “moral” suficiente. Ello constituye una violación al espíritu pluralista y liberal de la Carta Política de 1991, el cual no impone ningún tipo de moral para los habitantes de Colombia. Así, sostiene que en ejercicio del derecho a la adopción, la condición moral de una persona no puede ser un criterio válido de restricción, como tampoco lo es para contraer matrimonio, formar una familia o procrear un hijo. Además -dice-, no hay razón plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopción, a optar o inclinarse por una moral especial, pero mucho menos por la del funcionario encargado de tramitar la adopción. Sostiene, que impedirle a una persona por razón de su conducta moral que adelante un proceso de adopción, es formular un reproche en contra de su opción de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biológicos, a quienes jamás se les impone ningún requisito moral para procrear. Con respecto a la sección demandada del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, el demandante considera que el numeral 2º del artículo 90 acusado es inconstitucional porque establece una discriminación en contra de las parejas homosexuales, al prohibirles adelantar procesos de adopción. Esta prohibición quebranta el derecho que tienen los homosexuales a ser tratados de manera similar que los heterosexuales. Sobre este particular, agrega que la opción sexual hace parte del espectro de la dignidad de la persona, dignidad que se desconoce con la interpretación del artículo 42 de la Carta según la cual, las relaciones matrimoniales y maritales sólo se configuran con personas de diferente sexo. Sostiene que la posición jurisprudencial de admitir los derechos homosexuales de manera individual y de negarlos en cuanto a la vida de pareja, debería modularse para permitir la adopción a las parejas homosexuales, en aras de evitar el tratamiento discriminatorio. Señala que tanto en la legislación nacional como en la internacional, los derechos de los niños tienen primacía sobre los derechos de los demás, y que la normatividad tiene previsto un gran número de normas destinadas a proteger esos derechos frente a posibles agresiones. Al respecto, asegura que no se ve la razón por la cual se impida a priori ejercer la adopción por parte de las parejas homosexuales si se encuentra comprobado que tales agresiones también provienen de padres heterosexuales. Para el demandante, esta posición legal constituye un prejuzgamiento a partir de premisas equivocadas, peligrosistas y subjetivas, que desconocen la igualdad de tratamiento para las parejas homosexuales. falta leer sentencia Tras leer los argumentos del demandante y las diversas intervenciones 4) Sentencia C-839 de 2001falta leer sentencia 5) Sentencia C-092 de 2002Por medio de la cual se declara INEXEQUIBLE la expresión "la quinta causa de", contenida en el numeral 5 del artículo 2495 del Código Civil, adicionado por el artículo 134 del Decreto 2737 de 1989, y EXEQUIBLE en forma condicionada el resto de la misma disposición, esto es, siempre que se entienda que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y que los créditos por alimentos en favor de menores prevalecen sobre todos los demás de la primera clase. Referencia: expediente D-3644 Demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del numeral 5º del artículo 2495 del Código Civil, adicionado por el artículo 134 del Decreto 2737 de 1989 Demandante: Gustavo Adolfo Uñate Fuentes Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dos (2002). Norma demandada: La sección de la norma demandada, considerada inexequible, incluía dentro del artículo 2495 del código civil colombiano CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE los créditos por alimentos a favor de menores y se regulan entonces por las normas de ese capítulo, Título XL De la prelación de créditos del libro cuarto y en lo allí no previsto, por las del Código Civil y de Procedimiento Civil. Argumentos del demandante: Señalaba el demandante que “los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, de modo que sus alimentos no pueden depender del remanente que quede luego de haber pagado las obligaciones contenidas en los primeros cuatro órdenes de la primera clase de créditos”. En este sentido, afirma que "los menores son titulares de todos los derechos fundamentales y, de manera especial, del derecho a la alimentación equilibrada. Por ende, ni el Estado ni la sociedad pueden permitir que tengan privilegio los derechos patrimoniales de terceros frente a los derechos personales y principales de los niños, ya que quedaría en vilo su subsistencia en condiciones dignas." Por ello considera que resulta "incomprensible y paradójico que se prive a una persona de su libertad por no suministrar los alimentos debidos a su progenie, en tanto que costas judiciales, funerarias, hospitales, prestaciones laborales y demás acreedores descritos en el artículo 2495 del Código Civil, sin el menor reproche, tengan derecho o la prevalencia de dejar a los niños sin las condiciones económicas que les permitan un mínimo vital en condiciones dignas y justas." Decisión de la Corte: El problema a resolver por parte de la corte en esta demanda era si ¿La inclusión de los créditos por alimentos a favor de menores en el quinto orden de los créditos de la primera clase, vulnera la prevalencia de los derechos de los niños consagrada en el artículo 44 de la constitución política? Para resolver este asunto la corte entra a hacer varias consideraciones; hace un tratado de derecho civil con respecto a ¿Que es la prelación de créditos? ¿Cuáles son las clases de créditos? y las características de cada uno de ellos para abordar la inquietud demandada, que en el artículo 2495 del Código Civil que consagra el orden en que deben pagarse los créditos de la primera clase se estableciera en el quinto lugar los créditos por alimentos a favor de menores, anticipando o dando prioridad los cuatro tipos de créditos que le precedían. Esta prioridad o prelación de créditos no era un simple análisis subjetivo del demandante sino que la corte aclara la interpretación de la norma y le da la razón en este sentido al demandante y señala: “El legislador prevé un sistema de preferencias, dependiendo de la calidad del crédito. La prelación de créditos es el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; sólo existen aquellas expresamente contempladas en la ley. Sin embargo hace la aclaración la corte de que el hecho de que se diga “créditos por alimentos a favor de menores” no establece esta disposición la obligación alimentaria como tal, ni su contrapartida, el derecho de alimentos, sino el orden en que se deben pagar las acreencias por dicho concepto, cuando concurren varios acreedores frente al deudor, por créditos que tienen origen en causas distintas que pertenecen a la primera clase. En otras palabras, según la norma acusada si el deudor tiene deudas por prestaciones laborales, costas judiciales, expensas funerales y gastos de enfermedad, éstos se pagan antes de cubrir el pasivo a favor de los menores por concepto de alimentos. Para dar una respuesta sólida y argumentada al problema planteado la corte entró a hacer consideraciones sobre ¿Quién es menor de edad? ¿Quién es un niño en Colombia? (que a mi entender no era el objeto de la demanda, pero sirvió para exponer los derechos del menor) con el fin de determinar el “sujeto pasivo” a quienes afecta la sentencia emitida y en un sentido amplio, garantista y proteccionista consideró niño a todo ser humano menor de diez y ocho (18) años siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991. Finalmente la corte; argumenta o utiliza como principio constitucional la prevalencia de los derechos de los niños frente a los derechos de los acreedores, más precisamente la prevalencia de los derechos de los menores en relación con la prelación de créditos y tras un análisis sustancial (no formal) de la ley, encuentra o determina que aunque la norma demandada no es estrictamente un estado de cosas inconstitucional en el sentido formal si puede existir un problema de vulneración de derechos en su aplicación fáctica, es decir en el sentido sustancial; para ello la corte hace un razonamiento simple pero poderoso ¿Qué sucede cuando al aplicar la ley (el artículo 2495 que consagra el orden en que se deben pagar las acreencias cuando concurren varios acreedores frente al deudor por créditos que tienen origen en causas distintas que pertenecen a la primera clase) y este deudor debe pagar sus obligaciones en el orden establecido por la norma acusada dando prioridad a las 1) deudas por prestaciones laborales 2) costas judiciales 3) expensas funerales (en caso de que haya fallecido) y 4) gastos de enfermedad (en el mismo evento, por ejemplo si muere por enfermedad) antes de cubrir sus deudas o pasivos a favor de los menores por concepto de alimentos? para la corte; bajo este escenario (que es plausible) se vulneraría el derecho de los menores reclamar su subsistencia y todo aquello que se requiere para garantizar su desarrollo integral y armónico, lo que incluye salud, habitación, alimentación, educación, vestido, recreación, al supeditar o condicionar el pago de los créditos por alimentos a su favor al excedente o el sobrante de lo que le quede al deudor luego de haber pagado todas sus obligaciones anteriores. Así entonces, la decisión de la corte es declarar inexequible este quinto numeral, toda vez que se vulnera el derecho de los menores para reclamar su subsistencia y todo aquello que se requiere para garantizar su desarrollo integral y armónico, lo que incluye salud, habitación, alimentación, educación, vestido, recreación, etc. dando prioridad al derecho de los acreedores de créditos laborales, expensas funerales, costas judiciales y gastos de enfermedad, además, el orden de prelación de los créditos no puede ser modificado sino exclusivamente por el legislador (no por la corte) porque en conformidad con la legislación vigente, más precisamente el artículo 36 de la Ley 50 de 1990 - Código Sustantivo del Trabajo - los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantías y demás prestaciones pertenecen a la primera causa de la primera clase de créditos, y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás; esta norma fue declarada exequible y se entiende como cosa juzgada constitucional por lo que no puede proceder la corte sobre la misma. 6) Sentencia C-157 de 2002El primer aspecto a resaltar es el principio de prevalencia de los derechos del menor esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, éste deberá prevalecer sobre éste. En cuanto a quién debe proteger a los menores y cómo debe hacerlo, la norma indica que se trata de una obligación concurrente de la familia, la sociedad y el Estado. Así pues, la separación del menor es una excepción que se funda en la misma razón que la regla, es decir, ésta debe darse cuando, precisamente, sea lo que más promueve el interés superior del niño. También se le limita la posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que ocurra, si es valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y sirve para garantizar una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no pocos casos privar a un menor de la compañía de su madre implica separarlo de una de las personas que mayor afecto y atención le puede brindar, con lo que se estaría afectando gravemente el derecho constitucional de todo niño y toda niña a recibir cuidado y amor. «Artículo 153 – Permanencia de menores en establecimientos de reclusión. La dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario permitirá la permanencia en los establecimientos de reclusión a los hijos de las internas, hasta la edad de tres años. El servicio social penitenciario y carcelario prestará atención especial a los menores que se encuentren en los centros de reclusión. » «Afirma que el artículo 44 de la Constitución y el artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño versan sobre las garantías de las que disponen los niños y la protección que al Estado corresponde brindarles. » En su opinión, « en los establecimientos carcelarios no puede existir un ambiente sano y seguro para el crecimiento y formación de un menor desde el punto de vista social, mental, espiritual e incluso físico y como dice el artículo 27 de la Convención del Niño 'se debe reconocer a todo niño un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social'. » Es un sitio donde el niño puede llegar a tener traumas, aprender malos hábitos, y recibir una deficiente educación para su formación intelectual, mental y física, sin contar que es injusto con el menor ya que estaría pagando una pena que no debe pagar porque es un ser inocente que no ha cometido falta alguna contra la sociedad. Intervención del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario El artículo 5 dice que el Estado reconoce el derecho de los niños a pertenecer a una familia y que ello es así, inclusive en los sitios de reclusión en donde los niños pueden recibir la atención integral de su madre, el ser más importante de su vida. En cuanto al artículo 42 de la Carta, advierte el INPEC que su numeral quinto permite deducir que «separar un niño de su madre se consideraría destructivo y lesivo de la armonía y unidad que debe existir con su vínculo maternal y familiar, es violatorio de su derecho a ser reconocido, querido, cuidado, por su madre, quien tiene el deber moral, la obligación legal y el vínculo natural de educarlos en sus primeros tres años de vida». En cuanto al artículo 44 de la Constitución, éste recoge la obligación que tiene la familia, la sociedad y el Estado en garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, así como el pleno ejercicio de sus derechos. 7) Sentencia C-184 de 2003En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Carlos Arturo Rincón Gómez solicitó a esta Corporación la declaración de inexequibilidad, parcial, del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 . Artículo 1°. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Intervención del Fiscal General de la Nación Varios artículos de la Carta Política, así como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, consagran la protección de la mujer. « Señala entonces, » el artículo 1° de la ley 750 de 2002 no puede entenderse sino como desarrollo del querer superior establecido en la Carta y dirigido a salvaguardar los intereses vitales de aquellas mujeres cabeza de familia y, que por lo mismo, se encuentran en desigualdad de oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad. « Según la jurisprudencia constitucional , el legislador puede introducir diferencia en el trato a las personas » cuando éstos y los supuestos de hecho que dan lugar a ellos, están provistos de una justificación objetiva y razonable, como sucede en este caso, por la especial situación que se contempla, sin que ello vulnere el derecho a la igualdad. 8) Sentencia C-273 de 20033) Adoptar todas las medidas administrativas como legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. 4) Respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad. Otorga al esposo o compañero permanente -con independencia de la licencia de maternidad- el derecho a cuatro días de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de ocho días hábiles en el evento en que ambos padres estén cotizando. SENTENCIA En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242 el ciudadano Juan Carlos Tristancho Villalba solicita a la Corte declarar inexequible el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, "por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo". Universidad Nacional de Colombia "El profesor Luis Eduardo Montoya Medina, en nombre de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, interviene en el presente proceso para solicitar la inexequibilidad de la expresión "En este último caso se requerirán dos años de convivencia" del artículo 1° de la Ley 755 de 2002", con base en lo siguientes argumentos. Tampoco resulta contrario a la Constitución que se otorgue licencia a los padres extramatrimoniales si la misma se consagra por el hecho de la paternidad, pero en tal caso resulta inexequible que se exija el requisito temporal de los dos años pues se excluye de la prestación a quienes son padres pero no pueden acreditar una convivencia mínima de dos años. Ministerio de Salud Sostiene que la protección que se brinda a las parejas unidas en relaciones de hecho radica en la convivencia que ellas tienen, sin que se pueda predicar que los beneficios que la ley otorga a tales parejas se hagan extensivos a quienes en realidad no conviven como tal, razón por la cual la norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad. 9) Sentencia C-449-03En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Aleida Patricia Lasprilla Díaz demandó el primer inciso del artículo 58 de la Ley 769 de 2002 "por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones". Mediante auto del siete de noviembre del 2002, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, así como al Ministro de Transporte, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas. Para el efecto señala que el precepto, al prohibir la circulación de los peatones en las vías dedicadas al tránsito vehicular en patines, monopatines, patinetas o similares, desconoce los derechos fundamentales de los niños a la recreación y al libre desarrollo de la personalidad. Ministerio de Transporte Cabe precisar que esta Corporación aún antes de la expedición del Acto legislativo 02 de 2000 había señalado que no obstante estar ubicado en el marco de los derechos sociales, económicos y culturales el derecho al deporte y a la recreación adquiere el carácter de fundamental por su estrecha conexidad con otros derechos que ostentan este rango , de la misma manera que había hecho énfasis en que la recreación se encuentra expresamente reconocida en el caso de los niños como derecho fundamental . "El deporte, al igual que la recreación, ha sido considerado por la Corte como una actividad propia del ser humano que resulta indispensable para su evolución y desarrollo, tanto a escala personal como social. En el nuevo orden constitucional, la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, se reconoce como un derecho de todas las personas que, no obstante estar ubicado en el marco de los derechos sociales, económicos y culturales, adquiere el carácter de fundamental por su estrecha conexidad con otros derechos que ostentan ese rango. La importancia que tiene la actividad recreativa y deportiva en el desarrollo integral del ser humano y en la promoción social de la comunidad, la destaca en mayor medida el propio ordenamiento Superior al reconocer expresamente que dicha actividad reviste el carácter de derecho fundamental y prevalente en el caso de los niños . La práctica deportiva, entendida como derecho constitucional fundamental, constituye entonces una actividad de interés público y social, cuyo ejercicio, tanto a escala aficionada como profesional, debe desarrollarse de acuerdo con normas preestablecidas que, orientadas a fomentar valores morales, cívicos y sociales, faciliten la participación ordenada en la competición y promoción del juego y, a su vez, permitan establecer las responsabilidades de quienes participan directa e indirectamente en tales eventos. Respecto de los niños la Corte ha puesto de presente además la relación que la recreación tiene con el libre desarrollo de la personalidad y el proceso educativo. " Después de la nutrición, salud, educación, vivienda, trabajo y seguridad social, la recreación es considerada una necesidad fundamental del hombre que estimula su capacidad de ascenso puesto que lo lleva a encontrar agrado y satisfacción en lo que hace y lo rodea. "La recreación es una actividad inherente al ser humano y necesaria tanto para su desarrollo individual y social como para su evolución. " "Una de las manifestaciones más importantes de la recreación es el juego. " Es también mediante la recreación que se aprende las bases de la comunicación y las relaciones interpersonales. "En el contexto constitucional, es claro que la recreación cumple un papel esencial en la consecución del libre desarrollo de la personalidad dentro de un marco participativo-recreativo en el cual el individuo revela su dignidad ante sí mismo y ante la sociedad" . 10) Sentencia C-1039 de 2003La idea de ampliar la estabilidad laboral a los padres que tengan únicamente bajo su cargo la responsabilidad de los hijos incapaces para trabajar, se concreta en proteger los derechos de la familia, en especial a los niños, pues éstos son totalmente ajenos a la situación de si es el padre o la madre quien está en cabeza del hogar. SENTENCIA En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Luis Germán Ortega Ruiz y Andrea Carolina Estupiñán Chiquillo, demandaron la inconstitucionalidad de la expresión «las madres» contenida en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la referencia. NORMA DEMANDADA. 11) Sentencia C-044 de 2004Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. 43 de la Constitución además de establecer la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres consagra una especial asistencia y protección estatal a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia. Manifiesta que el trato diferente establecido en la norma demandada es admisible porque las mujeres cabeza de familia y los hombres cabeza de familia se encuentran en distinta situación de hecho, ya que la protección de las primeras está reconocida como de especial responsabilidad del Estado, por sus condiciones de debilidad manifiesta y vulnerabilidad, y la finalidad de dicha medida es razonable, teniendo en cuenta el alto porcentaje de familias desarticuladas y el incremento de madres solteras. Aduce las siguientes razones Afirma que si bien la situación de cabeza de familia es predicable, desde el punto de vista fáctico, tanto del padre como de la madre, pues para que se configure basta que uno de los padres se vea enfrentado a atender todos los requerimientos de la familia sin la colaboración del otro, esa situación no se da en igualdad de condiciones, de manera que el legislador deba otorgar la misma protección al varón y a la mujer. Considera que la protección especial que en este caso brinda la ley a la mujer cuando es cabeza de familia parte del reconocimiento de unas condiciones y circunstancias originadas en un pasado de discriminaciones y exclusiones, que determinaron que el sector femenino sea especialmente vulnerable. 43 superior los hombres y las mujeres tienen iguales derechos y oportunidades, la misma norma señala la obligación estatal de brindar apoyo especial a la mujer cabeza de familia. Cita algunos apartes de la Sentencia C-184 de 2003 dictada por la Corte Constitucional, en los cuales se pone de presente la situación de discriminación que ha tenido la mujer en la sociedad colombiana y se concluye que el apoyo especial a la mujer cabeza de familia consagrado en la Constitución busca promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos, reconocer y aliviar la pesada carga que soporta la mujer cabeza de familia y brindar una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad. Dictamina que en esa perspectiva resulta aparente la discriminación en contra de los hijos menores de edad de los padres cabeza de familia que sean retirados del servicio en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, pues si bien es cierto que el trato especial que se les niega a sus padres sería necesario para evitar que las consecuencias del desempleo de éstos afecten sus derechos fundamentales, se puede suponer que tales menores cuentan con unas posibilidades de protección mayores que las de aquellos otros que dependen de una madre, toda vez que las diferencias establecidas no por la norma sino por la sociedad misma permiten todavía a los hombres desenvolverse con mayor éxito que las mujeres en la realidad social y económica. 12) Sentencia C-170 de 2004ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza participativa y de acceso público La naturaleza participativa de la acción pública de inconstitucionalidad , exige que el derecho a demandar del ciudadano, no se someta a un excesivo formalismo del libelo de la demanda que haga inoperante su ejercicio y que, en mayor o menor medida, se convierta en un límite para la protección no sólo de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, sino también de la efectiva protección de un sistema jurídico jerarquizado. Según lo ha sostenido esta Corporación, cuando el artículo 44 fundamental establece que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás", está tácitamente consagrando una limitación al principio democrático de adopción de las leyes, en el sentido de someter a las mayorías políticas coyunturales a un poder real y efectivo a favor de los menores, con el fin de preservar su desarrollo armónico e integral y que, en virtud de su carácter prioritario, puede ser gestionado por cualquier persona en su defensa, a través de las acciones constitucionales previstas para el efecto en el ordenamiento superior. TRABAJO INFANTIL-Parámetros de validezVIDA PRODUCTIVA-Normatividad referente a la edad mínima para acceso Ni la Constitución, ni los tratados internacionales proscriben el trabajo infantil. Sin embargo, el ordenamiento superior, en atención a la realidad social y económica que involucra tempranamente a los menores en el mundo laboral, regula su prestación, con el objetivo de velar por la efectiva protección del menor y humanizar las condiciones laborales. Para que los mayores de quince años puedan acceder a la vida laboral, es indispensable que las labores que desarrollen no se presten ni "para la explotación laboral o económica", ni para la asunción de "trabajos riesgosos", en los términos previstos por el artículo 44 Superior. 13) Sentencia C-172 de 2004.Por medio de la cual se declara EXEQUIBLE el “PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO RELATIVO A LA PARTICIPACIÓN DE NIÑOS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS”, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000, así como la Ley 833 del 10 de julio de 2003, por medio de la cual fue aprobado. Referencia: expediente LAT-246 Revisión de Constitucionalidad de la Ley 833 del 10 de julio de 2003, “por medio de la cual se aprueba el 'PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO RELATIVO A LA PARTICIPACIÓN DE NIÑOS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS', adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000)” Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil cuatro (2004). La sentencia es una revisión de oficio que hace la corte sobre la ley 833 del 10 de julio de 2003 por medio de la cual se aprueba el 'Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados', adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000) en el que la corte hace un extenso estudio de derecho sobre los derechos del niño no solo en el ámbito interno sino sino también en el contexto internacional y determina o dispone un conjunto de disposiciones jurisprudenciales y principios constitucionales con respecto a la protección del niño que podemos resumir en:
El reclutamiento de niños, niñas y adolescentes a la confrontación armada vulnera sus derechos a la integridad personal, a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la expresión, a la educación, a la salud, a la familia y a la recreación, entre otros. De otra parte y frente a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al reclutamiento, considera la Corporación que el Protocolo es más garantista y presta mayor atención a los niños, niñas y adolescentes ante el conflicto armado. Ninguna disposición del presente Protocolo se interpretará de manera que impida la aplicación de los preceptos del ordenamiento de un Estado Parte o de instrumentos internacionales o del derecho humanitario internacional cuando esos preceptos sean más propicios a la realización de los derechos del niño. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole necesarias para garantizar la aplicación efectiva y la vigilancia del cumplimiento efectivo de las disposiciones del presente Protocolo dentro de su jurisdicción. Los Estados Partes se comprometen a difundir y promover por los medios adecuados, entre adultos y niños por igual, los principios y disposiciones del presente Protocolo. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. Los Estados Partes cooperarán en la aplicación del presente Protocolo, en particular en la prevención de cualquier actividad contraria al mismo y la rehabilitación y reintegración social de las personas que sean víctimas de actos contrarios al presente Protocolo, entre otras cosas mediante la cooperación técnica y la asistencia financiera. Después de la presentación del informe general, cada Estado Parte incluirá en informes que presente al Comité de los Derechos del Niño de conformidad con el artículo 44 de la Convención la información adicional de que disponga sobre la aplicación del Protocolo. Otros Estados Partes en el Protocolo presentarán un informe cada cinco años. El Comité de los Derechos del Niño podrá pedir a los Estados Partes más información sobre la aplicación del presente Protocolo. El presente Protocolo estará abierto a la firma de todo Estado que sea parte en la Convención o la haya firmado. El presente Protocolo está sujeto a la ratificación y abierto a la adhesión de todos los Estados. El Secretario General, en calidad de depositario de la Convención y el Protocolo, informará a todos los Estados Partes en la Convención y a todos los Estados que hayan firmado la convención del depósito de cada uno de los instrumentos de declaración en virtud del artículo 13. El presente Protocolo entrará en vigor tres meses después de la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión. Respecto de los Estados que hayan ratificado el presente Protocolo o se hayan adherido a él después de su entrada en vigor, el Protocolo entrará en vigor un mes después de la fecha en que se haya depositado el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión. Todo Estado Parte podrá denunciar el presente Protocolo en cualquier momento notificando por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará de ello a los demás Estados Partes en la Convención y a todos los Estados que hayan firmado la Convención. Esa denuncia no eximirá al Estado parte de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Protocolo respecto de todo acto que se haya producido antes de la fecha que aquélla surta efecto. El presente Protocolo, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en los archivos de las Naciones Unidas. 14) Sentencia C-247 de 2004Por medio de la cual se declara INEXEQUIBLE la expresión "de catorce (14) años" contenida en el inciso segundo del artículo 233 (inasistencia alimentaria) de la Ley 599 de 2000 "por la cual se expide el Código Penal. Referencia: expediente D-4747 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” Actor: Miller Alfonso Ramírez Solórzano Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004). Norma demandada: Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años. Argumentos del demandante: El demandante alegaba que la expresión “de catorce (14) años” vulnera los artículos 13, 44 y 93 de la Constitución; sostiene que la expresión acusada desconoce particularmente el mandato previsto en el artículo 44 superior que en su criterio obliga al Estado a brindar una protección especial a los menores sin distinción alguna, al tiempo que desconoce la Convención sobre Derechos de los Niños aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 que alude a la misma obligación. Para el demandante, esta diferenciación de edad que hacía la norma entre quienes no han cumplido 14 años y quienes se encuentran entre esta edad y los 18 años, es inconstitucional, pues menor es todo aquel que no ha cumplido dieciocho años de edad, de forma tal que, que la sanción al obligado legalmente a la prestación de alimentos debe agravarse de la misma manera independientemente de que al menor a quien se deban alimentos y no se le presten sea o no mayor de 14 años. Indicaba el demandante que la expresión acusada en cuanto establecía una agravación punitiva exclusivamente para el caso en que se incumpla la obligación alimentaria en relación con quienes tengan menos de catorce años, resultaba discriminatoria, ya que, los mayores de catorce años y menores de dieciocho años también comparten la condición de menores y por tanto son acreedores de idéntica protección por parte del Estado, sobre todo si se tiene en cuenta que el artículo 45 superior, prevé para los adolescentes la misma protección que el artículo 44 superior establece para los niños. Al respecto cita la sentencia C-092 de 2002. Decisión de la Corte La corte entra en revisión de la sección de la norma demandada y luego de acotar las diversas intervenciones al respecto finaliza en sus consideraciones; para empezar recuerda al legislador que si bien es cierto que su potestad normativa en materia penal es amplia, esta libertad debe limitarse por los principios constitucionales; es decir, que la competencia que le confiere la constitución al legislador para establecer la política criminal del Estado no es un poder irrestricto que le permita producir leyes abiertamente inconstitucionales o en contravía de los principios fundamentales de la constitución. Seguidamente la corte advierte que existe ausencia de cosa juzgada sobre la sección demanda en particular y señala o da a entender que si bien el artículo entero en cuestión fue declarado exequible, la misma sentencia se produjo sobre todo el artículo y no sobre la parte en específico a la que atiende esta sentencia y por razones diferentes a las expuestas en la presente demanda; por lo tanto a criterio de la corte es posible pronunciarse varias veces sobre la misma norma siempre y cuando estos pronunciamientos se hagan por razones diferentes y sobre secciones o apartados distintos. Aclarados estos requisitos de fondo; reitera la corte la jurisprudencia constitucional sobre la protección de los derechos de los niños y de los adolescentes y la noción de menor para efectos de dicha protección al tiempo que integra diversas manifestaciones, disposiciones, tratados y demás mecanismos de protección jurídica internacional al respecto; en resumen hace un tratado de Derecho nacional e internacional sobre la protección integral del menor. El problema jurídico que debe resolver la corte en esta demanda es ¿Quién es menor de edad en Colombia? o ¿Qué se entiende por menor de edad legal y jurídicamente? y a raíz de ello determinar si en efecto existe una vulneración de los derechos de los mayores de catorce años (14) y menores de diez y ocho (18) para resolver esto, la corte acude no solo a su propia jurisprudencia tanto de control de constitucionalidad como la Sentencia C 144 de 2001 (donde ya había establecido ¿Que se entendía o quien era menor de edad en Colombia?) la Sentencia C 092 de 2002 (que reitera concepto de la C 144 de 2001) como de tutela como la Sentencia T-408 de 1995 (en la que aborda el principio del interés superior del menor definido como la prevalencia jurídica que es otorgada a los menores, con el fin de darles un tratamiento preferencial) Además de esto, la corte motiva su decisión y construye el concepto de menor de edad (para efectos jurídicos y legales) apoyado en la legislación interna (Código del menor) en las distintas y numerosos instrumentos internacionales ratificados por Colombia como la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Convención sobre Derechos del Niño, incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en La Haya, el 29 de mayo de 1993 y aprobado por la Ley 265 de 1996, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y finalmente en fuentes de carácter extrajurídicos como la definición del diccionario de la R.A.E de donde extrae y resalta los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia. A colofón de todo esto; la corte determina o considera que debe entenderse para efectos jurídicos y legales como menor de edad en Colombia a toda persona menor de diez y ocho (18) años (entre otras, reiterando jurisprudencia) es decir al conjunto comprendido por niños, infantes, pubertos, impúberes y adolescentes y no solamente a los menores de catorce años (14) como da a entender la norma, así mismo utiliza como criterios de decisión el interés superior del menor y la protección integral del menor (fijense que es “del menor” y no exclusivamente “del niño”) por lo que considera que si es una sección normativa abiertamente inconstitucional y por lo tanto decide declararla inexequible. 15) Sentencia C-507 de 2004Además, la norma establece una causal de nulidad del matrimonio para los menores de las edades señaladas, lo cual significa que los mayores de dichas edades no están amparados por esta norma sino que se rigen por el artículo 117 del Código Civil ya juzgado por la Corte y otras normas sobre quién puede solicitar la nulidad, en qué momento y en qué condiciones. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección reforzada de los derechos de los niños y de las niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres. La primera es que la situación de fragilidad en que están los menores frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al Estado cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe hacer para defender los de otros grupos que no se encuentran en tal situación. No es aceptable que se le imponga a los menores cualquier tipo de medida de «asistencia» o de «protección». La propia Carta establece la finalidad que con ellas se debe buscar, a saber, garantizar a los niños su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. «. Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. El desarrollo libre, armónico e integral del menor en una sociedad democrática, por ejemplo, depende en gran medida de recibir una educación adecuada. El vacío emocional y afectivo de un menor cuando se le priva de su derecho de recreación tiene un impacto negativo en su formación y en su interacción con los demás niños de su edad. Constitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños y no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral. Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia. La igualdad de protección consagrada en la Constitución de 1991 asegura, efectivamente, »gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades« . Es sustantiva porque parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer si se han adoptado medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección. 16) Sentencia C-997 de 2004SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: C-997-04 EXPEDIENTE : D-5153 FECHA : 12102004 PONENTE : JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : EDGAR ALFONSO CASTELLANOS YAÑEZ DESCRIPTOR-RESTRICTOR : bloque de constitucionalidad en derechos del niño derechos del niño a tener una familia y no ser separado de ella-implicaciones familia-derecho fundamental de los niños familia-principio fundamental y sujeto de protección estatal familia-protección emancipacion judicial-trámite y efectos interes superior del menor en terminacion de la patria potestad interes superior del menor-autoridades encargadas de determinar el contenido interes superior del menor-deberes de autoridades en preservación del interés integral interes superior del menor-margen de discrecionalidad de autoridades para evaluar solución que mejor satisface dicho interés menor de edad-deberes de la familia, sociedad y el estado menor de edad-instrumentos internacionales de protección menor de edad-sujetos obligados a asistirlo y protegerlo patria potestad-alcance patria potestad-causales de suspensión y terminación patria potestad-causales de terminación son las mismas que para la emancipación judicial patria potestad-consecuencias de la terminación patria potestad-definición dada por la doctrina patria potestad-derechos a favor del interés superior del hijo menor patria potestad-distinción de efectos entre suspensión y terminación patria potestad-distinción y determinación de efectos de la suspensión y terminación patria potestad-efectos de la suspensión patria potestad-efectos de la terminación patria potestad-elemento material en las relaciones familiares patria potestad-fundamento patria potestad-implicaciones de la terminación por condena a pena privativa de la libertad patria potestad-no exoneración de deberes ni por terminación patria potestad-principal objetivo de la terminación patria potestad-terminación por haber sido condenados los padres a pena privativa de la libertad superior a un año prevalencia de los derechos del niño-desarrollo del principio del interés superior del menor principio no reformatio in pejus en terminación de patria potestad-no configuración proceso penal y trámite ante la jurisdicción de familia en terminación de la patria potestad-distinción terminación de la patria potestad-determinación por el juez del proceso en cada caso concreto https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2004c-997-04.htm 17) Sentencia C-203 de 2005La disposición que se acusa en este proceso regula el tema de la prueba de la vinculación de menores de edad a grupos armados ilegales y de su voluntad de desmovilización, para efectos de permitir, en el curso del proceso judicial adelantado por el Juez de Menores o Promiscuo de Familia competente, la concesión a su favor del beneficio de indulto por delitos políticos. Para la Corte resulta claro que la respuesta jurídico-institucional al problema de la desmovilización de menores combatientes ha de estar orientada hacia una finalidad resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora. También habrá de determinarse en cada caso individual si es posible, por las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como la relación entre la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los delitos conexos, al igual que las conductas que quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc... 18) Sentencia C-154 de 2007Por medio de la cual se declararon INEXEQUIBLES las expresiones "de doce (12) años" y "mental", contenidas en el numeral 5º del artículo 314 (sustitución de la detención preventiva) de la Ley 906 de 2004. Referencia: expediente D-6388 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º (parcial) del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 Actor: Miller Alfonso Ramírez Solórzano Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007) Norma demandada: Se demanda una sección del numeral 5° del artículo 314 (Sustitución de la detención preventiva) de la ley 906 del 31 de agosto de 2.004 por la cual se expide el código del procedimiento penal. 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio. Argumentos del demandante: Según el demandante, la norma es inconstitucional porque genera un división negativa, una segregación y diferenciación de modo excluyente entre los niños menores de doce y los mayores de doce años al impedir que los madres, padres o cabezas de familia de estos últimos (de los niños mayores de doce años) reciban el beneficio de la detención preventiva en su lugar de residencia (o domicilio) y se les envíe a un establecimiento carcelario. El demandante argumenta que para efectos legales (y entiéndase también las actuaciones judiciales) todos los menores tienen los mismos derechos; y ya que ha quedado suficientemente esclarecido y establecido que se entiende por menor a toda persona menor de diez y ocho (18) años no solo en el ordenamiento interno sino en el consenso internacional; entonces la vulneración no es solo de la Constitución Política, sino de la Convención sobre los derechos de los niños, que consagra el mismo trato a todo menor de 18, sin distinciones. Finalmente el demandante resalta cierta incoherencia normativa con otras disposiciones del ordenamiento interno; a saber, se acoge más a la protección al menor el artículo 4º de la Ley 750 de 2002 que permite la ejecución condicional de la pena en el lugar de residencia de la madre con hijos menores de edad. Tal circunstancia se replica en el caso de la Ley 82 de 1993, que beneficia a las madres de hijos menores de edad. Decisión de la Corte: El problema jurídico que debe resolver la corte; en palabras de misma cortes es: El problema jurídico que suscita la presente demanda de inconstitucionalidad parte de una alegada vulneración del principio de igualdad constitucional. El actor indica que la norma acusada quebranta el artículo 13 constitucional porque establece una diferencia de trato, discriminatoria, entre los mayores de 12 años, pero menores de 18, y quienes tienen menos de 12 años. Por virtud de la alegada diferencia de trato, la norma quebrantará la protección prevalente de los derechos de los niños. Para resolver este asunto, la corte empieza por aclarar, precisar, esclarecer los preceptos constitucionales en torno a ¿Cuál es el alcance de la protección de los derechos del niño? respuesta que da por la vía hermenéutica de los artículos 13, 44 de la C.P para luego establecer si el trato a los niños mayores de doce años es justificado o no; advierte la corte la posibilidad de distinción jurídica entre menores de edad y posteriormente analiza si el trato conferido resulta proporcional y si afecta el esquema de protección prevalente de los derechos de los menores. La corte utiliza inicialmente como principio constitucional la preeminencia o prevalencia de los derechos del niño sobre los demás; hace un extenso desarrollo del artículo superior 44 y de sus derechos, construye jurisprudencialmente el concepto de protección integral del menor y sus derechos fundamentales; igualmente se manifiesta en el énfasis de promoción de ciertos aspectos cruciales para su desarrollo: la pertenencia a una familia, una alimentación equilibrada, el cuidado, el amor, la educación y la cultura. Por último, la prevalencia jurídica de estos derechos compromete al Estado en la protección de los niños contra toda forma de abandono, abuso, violencia, secuestro, venta, explotación laboral, económica, trabajos riesgosos, etc. En esta sentencia, no se encontraban en pugna dos derechos distintos en el estricto sentido (el de un adulto y el de un menor, por ejemplo) sino la posibilidad de un trato diferenciado entre los diversos grupos etarios inclusive dentro de los mismo menores de edad; al respecto da a entender la corte (implícitamente) que si bien es cierto que se entiende como menor a toda persona menor de diez y ocho (18) años, no implica necesaria y estrictamente un trato igualitario para todos; pues siempre será distinta la protección de un recién nacido de cero (0) años a un adolescente de diez y siete (17) años; el principio aplicado en este examen es la legitimidad del trato diferencial. Resalta la corte que la protección del menor no es responsabilidad exclusiva del Estado sino también de manera inclusiva sus padres, la sociedad y las autoridades siendo todos responsables de su desarrollo y protección integral, en lo que cita varias normas superiores así convenios, tratados, protocolos internacionales que refuerzan este precepto superior del desarrollo y protección integral del menor; de esta forma la corte utiliza también el principio de desarrollo y protección integral del menor para dar respuesta al problema jurídico planteado. La corte señala además que en ejercicio de su función hermenéutica, esto en la interpretación para darle sentido y alcance a la norma, la corporación ha precisado que el modelo Social de Derecho asigna al Estado el fin esencial de adoptar acciones "que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su indefensión". Reitera la corte que “los niños constituyen un grupo de atención especial al cual deben dirigirse políticas abiertamente proteccionistas, pues no de otra manera se garantiza que sus derechos, ejercidos usualmente en condiciones de vulnerabilidad, se hagan realmente efectivos. "Son considerados como grupo destinatario de una atención especial estatal que se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico y que, en términos muy generales, consiste en lo siguiente: A juicio de la Corte, la referida disposición es "una norma que condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño.[5]"[6] Dicho de otro modo, el interés superior del menor "se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional." Se encuentra entonces la corte con tres (3) principios que parecen llegar a un estancamiento en la resolución del problema jurídico; 1) el desarrollo y protección integral del menor es un concepto muy amplio, un saber jurídico extenso que es más bien un principio de carácter conceptual, no fáctico por lo que no es posible dar solución a una norma del derecho procesal con meros conceptos; 2) la prevalencia de los derechos del menor sobre los demás pero como no se trata de una pugna entre diversos derechos sino dar solución a una norma procesal dentro del mismo grupo etario, pues tanto menores de doce como mayores de doce años siguen siendo niños tampoco ofrece una solución satisfactoria al problema planteado y 3) la legitimación del trato diferenciado inclusive dentro de los menores de edad que si puede indicar un fundamento de derecho válido pero insuficiente para dar solución al problema planteado, debe entonces acudir la corte a más principios constitucionales y de derecho conexos a la norma demanda para poder dar solución a la misma. Sobre este tercer principio, la corte determina que existe una Insuficiencia del análisis constitucional a partir del exclusivo criterio del derecho a la igualdad advierte que “la diferencia de trato a menores que por sus condiciones cronológicas se encuentran en desigualdad de condiciones fácticas, antes que ser contraria al principio constitucional de igualdad, resulta precisamente acorde con su fórmula más elemental de reconocimiento” pues es precisamente el trato desigual o diferenciado a las diversas condiciones de desigualdad y el trato semejante a las condiciones equivalentes lo que genera el ideal de equidad en la justicia (o eso da a entender) de esta forma la corte hace un llamado tanto autoridades como al legislador a que en el diseño de los tratamientos concretos a cada individuo identifiquen y asignen consecuencias jurídicas distintas a situaciones diversas y/o consecuencias jurídicas equivalente a supuestos fácticos similares, de esta forma, alegar la simple diferencia de trato entre menores que no han cumplido los 18 no constituye argumento suficiente para sustentar una vulneración de preceptos constitucionales. Analiza entonces la corte a la norma demandada desde cuatro (4) enfoques adicionales 1) Razonabilidad y proporcionalidad de la medida legislativa acusada, 2) Peso abstracto de los derechos de los menores de edad, 3) Apoyo constitucional especial del Estado a la mujer cabeza de familia y 4) la situación del hijo en condición de discapacidad para finalmente dar una solución suficientemente motivada sin alterar el propósito, sentido y objetivos que el legislador da a la norma en su conjunto (no a la sección demanda). Sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad en este caso de la medida legislativa acusada empieza señalando la corte que “La doctrina constitucional asegura que frente la jerarquía equivalente de los principios constitucionales, los conflictos emanados de su aplicación deben resolverse a partir del balance de sus mutuas implicaciones. lo que obliga al tribunal a practicar un juicio de ponderación de los principios en pugna; analizando en consideración los “elementos circundantes” y seguidamente los alcances y consecuencias que le atañen a cada principio para llegar a una conclusión óptima y constitucionalmente defendible. Sobre el principio del peso abstracto de los derechos de los menores de edad toma en cuenta la corte los derechos del niño derivadas del principio de desarrollo y protección integral del menor entre ellos, “el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, el derecho al cuidado y al amor, a la educación y a la cultura, y el derecho a recibir protección estatal contra cualquier clase de abandono” que son los que se entiende se están cuestionando en la sección de la norma demandada. En otros términos, el juicio de ponderación debe dirigirse a establecer si el sacrificio infligido a los derechos de los menores es rigurosamente necesario frente al beneficio perseguido por la norma. En otros términos, el juicio debe certificar que "cuanto mayor es el grado de insatisfacción o afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro"[40], lo cual impone tener en cuenta que el sacrificio de los derechos de los menores de 18 años que ya cumplieron los 12 sólo se justifica cuando razones decididamente imperiosas impiden conferirles un tratamiento más favorable. En este sentido; no aplica el principio de legitimación de trato diferenciado por tratarse de derechos universales sobre los niños sin distinción; una medida que restrinja el esquema de protección del menor, porque limita el goce de sus derechos fundamentales prevalentes, debe ser sometida a un examen de constitucionalidad de mayor rigor que establezca si el sacrificio al que se someten dichas garantías se justifica necesariamente en aras de la satisfacción de los intereses que se le contraponen. Reitera la corte la condición de La especial calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad Adicionalmente, …encuentra que la medida objeto de demanda no sólo está encaminada a obtener la protección del derecho del menor de edad, sino de la mujer cabeza de familia, o del hombre que esté en sus mismas condiciones por lo que ya encuentra la corte vías de interpretación jurídica alternativas para dar la solución esperada por lo que procede la corte a analizar el Apoyo constitucional especial del Estado a la mujer cabeza de familia Sobre este enfoque, la Corte empieza elaborando una amplia definición jurisprudencial de ¿Quién es madre cabeza de familia? ¿Qué se entiende por madre cabeza de familia? y los requisitos y condiciones fácticas que debe tener la madre para que se le reconozca este estatus jurídico; a lo que elabora un tratado de derecho sobre el tema; seguidamente el alto tribunal reitera que la protección estatal a la mujer cabeza de familia es un imperativo del derecho y principio constitucional en la toma de decisiones (no lo dice explícitamente pero se infiere del análisis de la sentencia) toda vez que la protección especial a la mujer cabeza de familia es integral igual que la del menor, por esto el legislador debe dispensar una protección especial a la única figura que tiene a su cargo el cuidado y sostenimiento exclusivo de hijos menores o incapacitados. la protección especial que la Constitución confiere a las madres cabeza de familia, o a los hombres que están en las mismas condiciones, no va encaminada únicamente a la protección de la mujer por su misma condición de mujer, sino a la protección de los integrantes menores y discapacitados de la familia, en virtud de la protección que el mismo artículo 44 constitucional confiere a este grupo social. La protección especial a la mujer cabeza de familia impone un compromiso decidido de apoyo ante circunstancias de real afectación, que se traduce en la necesidad de adopción de acciones afirmativas que allanen las diferencias discriminatorias que puedan atentar contra ellas y contra el núcleo familiar al cual están a cargo. A este punto; la corte ya tiene una idea de su decisión; decide entonces a analizar la constitucionalidad de la norma demandada e integra en el análisis el principio de la recta y justa administración de justicia esto, analizar si el sentido, propósito y objetivo de la norma otorgada por el legislador no es alterado o cumple su cometido con la decisión que tome la corte sobre la misma, este análisis considera:
Analizados las vulneraciones al menor, al niño, al acolescente mayor de doce y menor de diez y ocho (18) años bajo todos los principios planteados anteriormente; llevan a la Corte a concluir que la expresión "de doce (12) años", contenida en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 es inexequible, no porque llanamente establezca una diferencia de trato entre los menores de 12 años y los mayores de esa edad (legitimidad del trato diferencial) pues dicha diferencia de trato no es prohibida por los textos constitucionales y, en cambio, algunas normas legales avaladas por la Corte lo permiten, sino porque esa diferencia de trato en el caso de la norma sub judice reduce injustificada y desproporcionadamente el esquema de protección prevalente del menor de 18 años (razonabilidad y proporcionalidad de la aplicación de la norma demandada y peso abstracto de los derechos de los menores de edad y desarrollo y protección integral del menor - sin distinción y La especial calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad y Apoyo constitucional especial del Estado a la mujer cabeza de familia) No obstante, el juez deberá verificar en cada caso concreto que efectivamente se cumplan las condiciones de desprotección del menor para conceder el beneficio de la detención preventiva domiciliaria, es decir, debe tener en cuenta, siempre que analice su procedencia, el interés superior del menor. La Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor. 19) Sentencia C-738 de 2008SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: C-738-08 EXPEDIENTE : D-7003 FECHA : 23072008 PONENTE : MARCO GERARDO MONROY CABRA SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : ORLANDO DIAZ NIÑO DESCRIPTOR-RESTRICTOR : PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Prohibición de aplicación en caso de delitos contra la integridad personal, sexual y la libertad de los niños https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2008C-738-08.htm 20) Sentencia C-740 de 2008Los niños han concentrado la atención de los Estados y de los organismos internacionales, que han consagrado en diversos instrumentos de Derecho Internacional su protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, por su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión, la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones adecuadas y ser quienes representan el futuro de los pueblos. En concordancia con las normas del Derecho Internacional Público, la Constitución Política colombiana de 1991 consagró la protección especial de los niños, al disponer en su Art. ADOLESCENTE-Protección y formación integralADOLESCENTE-Comprendido en el concepto amplio de niños En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte Constitucional ha considerado que ellos están comprendidos en el concepto amplio de "niños" de que trata el Art. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Integración La norma otorga así un voto de confianza al juez, como garante o como director del proceso, para lograr la efectividad de la protección especial del adolescente. S E N T E N C I A En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Campo Elías Cruz Bermúdez presentó demanda contra los Arts. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. DECRETA Es obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, las niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a una educación de calidad. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho de reunión y asociación con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos o de cualquier otra índole, sin más limitación que las que imponen la ley, las buenas costumbres, la salubridad física o mental y el bienestar del menor. Este derecho comprende especialmente el de formar parte de asociaciones, inclusive de sus órganos directivos, y el de promover y constituir asociaciones conformadas por niños, las niñas y los adolescentes. "En la eficacia de los actos de los niños las niñas y los adolescentes se estará a la ley, pero los menores adultos se entenderán habilitados para tomar aquellas decisiones propias de la actividad asociativa, siempre que no afecten negativamente su patrimonio". Los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos incluirán la obligación del concesionario de ceder espacios de su programación para transmitir mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas y los adolescentes y a sus familias. OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. 21) Sentencia C-174 de 2009SENTENCIA El ciudadano Miller Alfonso Ramírez Solórzano, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1. de la Ley 755 de 2002, "Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo". Según el actor, el término de la licencia de paternidad resulta diferente para el hombre cuya esposa o compañera permanente no cotiza al Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de aquél cuya esposa o compañera permanente sí cotiza, pues el primero sólo tiene derecho a cuatro días de licencia remunerada de paternidad, mientras que el segundo tiene derecho a ocho días de la misma licencia, siendo evidente una discriminación en cuanto al tiempo de la licencia, más aún si al primero se le cuentan cuatro días continuos y al segundo ocho días hábiles. Universidad del Rosario Considera el interviniente que la norma impugnada contempla un trato diferencial justificado en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, establecido en el artículo 48 de la Carta Política. Explica el doctor Venegas que en el presente caso hay diferenciación pero no discriminación, pues, con base en el test de igualdad, afirma que el principio de sostenibilidad económica del sistema faculta al legislador para diferenciar dos situaciones como las previstas en la norma parcialmente demandada. Universidad Nacional de Colombia El doctor Corredor cita los antecedentes de la norma para recordar que fue expedida para brindar al hombre la posibilidad de acompañar y asistir tanto a la madre como al recién nacido en los primeros días de su existencia, para establecer canales afectivos y de comunicación paterno-filiales desde el momento del nacimiento. La protección jurídica prevista en la norma impugnada procura amparar a la madre y al recién nacido pero no al padre, pues éste tiene un deber de protección, atención y cuidado que desborda los parámetros laborales. 22) Sentencia C-240 de 2009Esta conclusión e interpretación se ve reforzada, con el principio de integración de las normas internacionales de derechos humanos que se encuentra previsto en el artículo 2 del Código Penal actual, por lo que se concluye que ninguna de las normas demandadas adolece de una omisión legislativa relativa violatoria de la Constitución o del bloque de constitucionalidad. La existencia de dos normas penales vigentes que propenden simultáneamente por el establecimiento de conductas punibles relacionadas con el reclutamiento y utilización de menores en conflictos armados, sólo puede responder al interés del legislador de asegurar a través de ellas, la tipificación de todas las conductas posibles y ajenas a la protección de los niños y las niñas en tales circunstancias, que han sido reconocidas en el derecho internacional. De ahí que para la Sala, tanto en el derecho interno como en el internacional, lo que se penaliza es que los niños, niñas o adolescentes sirvan o tomen parte en esos grupos , con independencia de las tareas que realicen en ellos, toda vez que la participación o utilización directa o indirecta de los menores en el conflicto, se subsume en el concepto de admisión o ingreso de los menores a los grupos armados irregulares, en que el ingreso significa la participación en las actividades del grupo, sin que se especifique si se hace en calidad de combatiente o no, lo que amplía aún más la protección que el derecho internacional plantea para los niños o niñas, ya que cualquier menor que forme parte de los grupos armados, independientemente del tipo de actividades que realice en ellos, esto es que actué directamente en las hostilidades o sirva de correo, mensajero, cocinero, etc., queda protegido por esta disposición. Tales preceptos internacionales complementan la parte dogmática de la Constitución, conformando el llamado bloque de constitucionalidad, que está constituido por aquellas normas y principios que sin aparecer expresamente en el articulado de la Constitución, han sido integrados a ella por diversas vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta realiza a través del artículo 93 superior. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en diferentes providencias, que forman parte del bloque de constitucionalidad, los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que garantizan y reconocen derechos humanos en favor de los niños y las niñas. MENORES-Comprende a las personas menores de 18 años En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional se establecen directrices que constituyen un importante marco normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados. Para el caso de Colombia, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados y el Convenio 182 de la OIT relativo a las peores formas de trabajo infantil resultan ser instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país, que forman parte del Derecho Interno y que incorporan obligaciones para los Estados Parte relacionadas con asegurar la protección de los menores en situación de conflicto armado. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN CONFLICTO ARMADO-Protección a niños y niñas Los Estados Parte se comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas culpables de infracciones graves contra esos Convenios y se obligan a enjuiciar a las personas sospechosas de haber cometido infracciones graves contra esos tratados o a transferirlos a otro Estado para que los enjuicie, siendo de resaltar que la distinción que las normas del DIH hacen entre niños y adolescentes en lo que respecta al marco de protección particular a los menores de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, no desvirtuaba la prevalencia de los derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento interno, dado que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a todos los individuos que se encuentran en esa franja cronológica. 23) Sentencia C-468 de 2009Por medio de la cual se declara INEXEQUIBLE la expresión "de doce (12) años" contenida en el artículo 127 (abandono) del Código Penal. Referencia: expediente D-7568 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 127 (parcial), de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Demandantes: Clara Inés Cuervo Huertas. Ángel Alberto Herrera Matías. Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). Norma demandada “Artículo 127. Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal[1] de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” Argumentos de los demandantes. Consideran los demandantes que la norma se deriva de un trato abusivo, displicente y agresivo contra el adolescente lo que produce como consecuencia una afectación de su integridad y lo expone a situaciones de peligro; esto es, por la indebida separación, diferenciación o segregación entre menores y mayores de doce años; a criterio de los demandantes todo menor de diez y ocho (18) años carece de las “plenas facultades (legales, mentales o físicas) para proveerse todo aquello que a su edad requieran y poder obtener un desarrollo armónico e integral” Se alega entonces una vulneración al derecho a la igualdad material de los adolescentes con respecto de los niños e infantes, al inferirse de la norma un trato diferente no justificado y por lo tanto desconoce los artículos superiores 44 y 45 en donde se les reconoce como sujetos de especial protección. Los derechos establecidos constitucionalmente para los menores no pueden entonces predicarse respecto de determinados menores y no de otros sino que debe ser, necesariamente, respecto de todos. Decisión de la Corte. Procede la corte a analizar el problema jurídico suscitado que es si ¿Existe una vulneración de los derechos del adolescente mayor de doce y menor de diez y ocho años en esta norma? La sección de la norma acusada genera un trato discriminatorio para los adolescentes al no reconocerlos como víctimas del delito de abandono? y para dar solución a ello separa el análisis en cuatro (4) partes 1) Alcance de la demanda y problema jurídico, 2) La libertad del legislador para fijar la política criminal del Estado. Límites constitucionales 3) Los menores como sujetos de protección especial. El principio del “interés superior del niño” y 4) Los sujetos titulares de la protección especial prevista para los menores de edad. En la primera parte, al corte toma en cuenta las diversas intervenciones incluyendo la del Ministerio Público, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Procuraduría General de la Nación quienes asisten razón a los demandantes pues consideran que el delito de abandono del menor también se comete sobre el adolescentes entre doce y diez años; reiteran que se entiende por menor a toda persona menor de diez y ocho años. En el segundo análisis; sobre la libertad del legislador para establecer la configuración normativa respecto a la política criminal y sus límites constitucionales; la corte reitera que la competencia para diseñar la política criminal del Estado es principalmente del congreso por representar las mayorías políticas del Estado Social de Derecho y ofrece una profunda explicación sobre el ¿Porqué? de esa competencia, a lo que cita jurisprudencia y realiza un extenso análisis constitucional de sustracción, abstracción, inferencias e interpretación de la constitución sobre la competencia y facultades del legislador. En el tercer enfoque, la corte analiza la demanda bajo la perspectiva de Los menores como sujetos de protección especial. El principio del “interés superior del niño” a lo que cita extensa jurisprudencia relacionada al respecto así como de la legislación vigente y las diversas normas internacionales ratificadas por Colombia; llegando a la inequívoca conclusión que “conforme con las normas internacionales, y lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el mandato de protección especial de los menores de edad no puede mirarse únicamente desde la perspectiva de una garantía objetiva, sino como la manifestación de un derecho subjetivo fundamental a ser atendido con particular énfasis, esto es, a obtener un apoyo prioritario. Según la misma jurisprudencia, el derecho de protección” conclusión que da paso al último enfoque con el que la corte analiza el problema jurídico planteado en la demanda. Entra entonces la corte a hacer un análisis de “Los sujetos titulares de la protección especial prevista para los menores de edad” en donde reitera el concepto legal de “niño” que la misma corporación había ya definido anteriormente; que para efectos legales es igual a la de “menor” en pocas palabras, para la corte “niño” y “menor” son equivalentes. Finalmente, tras citar extensa jurisprudencia y reconstruyendo los conceptos de nios, adolescente, infante; impúber, púber, etc, la corte llega a la conclusión de que el derecho subjetivo que se desea proteger en concordancia con el desarrollo y protección integral del menor; especialmente en lo que se tipifica objeto de la demanda; esto es, contra el abandono, la norma tal como está escrita resulta contraria al precepto de interés superior del menor por lo a criterio de la corte, salvo algunas excepciones, la norma demandada es inconstitucional. Dice la corte: A partir de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han sido proclamados como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad, siendo aclarado por la Corte que la condición de debilidad y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben ir superando a medida que crecen, no es entendida como razón para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos, sino que, por contrario, constituye en realidad el motivo por el cual se les considera sujetos de especial protección constitucional. La protección especial de los menores encuentra fundamento en tres razones: (i) La primera, es la situación de fragilidad en que se encuentran frente al mundo, que le impone al Estado cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos, con respecto a lo que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que no se encuentran en situación de fragilidad; (ii) La segunda, es que constituye una forma de promover una sociedad democrática, en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad; y (iii) La tercera, tiene que ver con la situación de los menores frente a los procesos democráticos, pues en estos casos, la protección es una forma de corregir el déficit de representación política que soportan. Presenta las siguientes características: (i) el bien jurídico protegido, son la vida y la integridad personal; (ii) el agente del delito, es calificado, pues debe tratarse de una persona que se encuentre legal y actualmente obligada a prestar asistencia o socorro a otra, siendo la fuente principal de estas obligaciones las derivadas del parentesco familiar; (iii) el sujeto pasivo, es también calificado, en tanto se trata de los menores de 12 años y otras personas distintas de los menores, concretamente los desvalidos que no estén en condiciones de asistirse por sí mismos, como puede ser el caso de los adultos mayores, los enfermos mentales o los discapacitados físicos. (iv) la conducta o acción delictuosa, es precisamente el abandono, entendido como la desprotección absoluta en que se deja a una persona a la que se le debe cuidado, es decir, que incurre en abandono, el que se sustrae a las obligaciones de asistencia y socorro que legalmente tiene con menores de edad o con personas desvalidas. 24) Sentencia C-804 de 2009Tratándose de los límites implícitos, en el ejercicio de la facultad para tipificar delitos y fijar penas, el legislador debe propender por la realización de los fines esenciales del Estado, de manera que, en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y respetar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo. El abandono constituye un tipo penal en blanco, por cuanto para completar el supuesto de hecho en él previsto, es necesario que el operador jurídico se remita a otras normas del ordenamiento que fijan en el sujeto activo el deber de asistencia y cuidado sobre el sujeto pasivo -menores de edad y desvalidos-. la conducta o acción delictuosa, es precisamente el abandono, entendido como la desprotección absoluta en que se deja a una persona a la que se le debe cuidado, es decir, que incurre en abandono, el que se sustrae a las obligaciones de asistencia y socorro que legalmente tiene con menores de edad o con personas desvalidas. SENTENCIA En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Clara Inés Cuervo Huertas y Ángel Alberto Herrera Matías, demandaron parcialmente el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal", con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. La norma demandada en la presente causa es el artículo 127 del Código Penal , en el que se tipifica el delito de abandono. Con respecto a dicho artículo, debe destacar la Corte que el mismo fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual, de manera general, dispuso aumentar las penas para todos los tipos penales contenidos en la parte especial del Código. La preceptiva modificatoria dispuso sobre el particular En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. Hecha la anterior aclaración, y sobre la base de que los actores demandan el artículo 127 del Código Penal con las modificaciones introducidas, a continuación se transcribe la citada disposición, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000 y a la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 25) Sentencia C-853 de 2009Por medio de la cual se declara INEXEQUIBLE la expresión "de doce (12) años", contenida en el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006, que modificó el artículo 441 (omisión de denuncia de particular) del Código Penal. Referencia: expediente D-7708 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18, parcial, de la Ley 1121 de 2006, que modificó el artículo 441 del Código Penal. Accionante: Miller Alfonso Ramírez Solórzano. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009). Norma demandada: Se demanda una sección del artículo 441 de la ley 599 de 2.000 que fue modificada por el artículo 18 de la ley 1121 de 2.006, la sección dice: Artículo 441. Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años”. Argumentos del demandante: Para el accionante el aparte impugnado vulnera los artículos 13 (derecho a la igualdad), 44 (derechos de los niños), 45 (derechos de los adolescentes) y 93 (prevalencia de los tratados de derechos humanos) de la Constitución. Esta última disposición en cuanto concierne a la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 1º, 3º, 19, 34 y 36). Señala que el tipo penal acusado sanciona penalmente al particular que omita sin justa causa informar inmediatamente a la autoridad sobre la comisión de cualquiera de las conductas de proxenetismo, en las que el sujeto pasivo sea un menor de 12 años y de las cuales tuviere conocimiento. Encuentra así evidente que si la víctima ha cumplido 12 años, pero aún no ha llegado a los 18, ya no es objeto de esa protección penal especial. Estima que es al legislador al que corresponde establecer la política criminal del Estado; sin embargo, considera que dicha potestad no es absoluta por cuanto se halla limitada por los valores constitucionales, los principios fundamentales y los derechos fundamentales, particularmente por los principios de racionalidad y proporcionalidad. De esta manera, encuentra que el legislador no tuvo criterios de razonabilidad ni de proporcionalidad al determinar que los particulares únicamente están obligados a denunciar los actos de proxenetismo en los que el sujeto pasivo fuera un menor de 12 años, toda vez que deja por fuera del ámbito de protección, sin razón valedera, a los mayores de 12 y menores de 18 años, contrariando así la obligación de proteger a todos los menores contra cualquier forma de abuso sexual. Decisión de la Corte falta leer decisión 26) Sentencia C-145 de 2010SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: C-145-10 EXPEDIENTE : D-7833 FECHA : 03032010 PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : FRANCISCO EDILBERTO MORA QUIÑONES Y OTRO VS. ARTÍCULO 62 DEL CÓDIGO CIVIL DESCRIPTOR-RESTRICTOR : REPRESENTACIÓN DE INCAPACES EN EL CÓDIGO CIVIL-Expresión “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” resulta discriminatoria y viola principio de igualdad material https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2010C-145-10.htm 27) Sentencia C-876 de 2011ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve a trece años. El preámbulo consagra la igualdad como un valor supremo de nuestra configuración estatal, indicando que todas las normas del sistema deben definirse en estas premisas esenciales. Violación del artículo 1° constitucional. Al no incluir entre los elementos del tipo a personas de los catorce a dieciocho años, viola el principio. Violación del artículo 2° constitucional. El Congreso de la República omitió cumplir los fines consagrados en la Constitución al excluir del tipo penal menores con más de 14 años. Cargo. Violación del artículo 4 constitucional. Violación del artículo 5 constitucional. El Estado debe garantizar los derechos inalienables de las personas, incluyendo el de igualdad, y cumplir el mandato constituyente de prevalencia de los derechos de los niños. Violación del artículo 13 constitucional. Las normas acusadas excluyen de su campo de acción las personas que se encuentran entre los 14 y los 18 años, implicando una grave inobservancia de los principios taxativos y sistémicos de igualdad, y un acto de discriminación con los menores que tienen 14 o más años. Violación del artículo 42 constitucional. Se desconoce la igualdad que se tiene dentro de las relaciones de familia, por lo tanto no es válida la diferencia que se hace por parte del legislador frente a las personas que se encuentran dentro de los 14 años y los 18. Violación del artículo 44 constitucional. El constituyente otorgó frente al sistema jurídico una prelación a los derechos de los niños, entendiendo la expresión niño como lo trata la Convención sobre los derechos de los niños, la cual en su artículo 1° indica que "para los efectos de la convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 de edad, salvo que, en virtud de ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad", siendo dentro de esta convención uno de los pilares esenciales la igualdad de derechos de los niños. Violación del artículo 85 constitucional. En este artículo se consagran ciertos derechos de aplicación inmediata, entre ellos, la norma superior -art. 13- que dicta la igualdad, aplicable en este caso a los niños de todas las edades. La cosa juzgada material se da "cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos", y la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio. Los contenidos normativos cuya inexequibilidad se reclama han sido objeto de pronunciamientos de la Corte Constitucional, quien ha declarado su constitucionalidad, respecto al límite de edad. Las normas acusadas parecen ir en contra de lo dispuesto en las expresiones demandadas en los artículos 208 y 209 de la ley 599 de 2000, que protegen del acceso carnal y de los actos sexuales distintos del acceso carnal realizados por personas mayores de edad- a quienes va dirigido el Código Penal-, así como de los actos sexuales que ellas realicen en presencia de menores de edad o de los que induzcan a cometer prácticas sexuales, a las personas menores de catorce años de edad, allí comprendidas como los sujetos pasivos de la conducta delictiva, sancionando estas conductas con penas hasta de 20 años de prisión, pero desamparando a los adolescentes entre los 14 y los 18 años de edad de la misma protección. Aunque las Sentencias C-146 de 1994 y C-013 de 1997 reconocen en los aspectos mencionados libertad de configuración al Legislador, la Constitución Política no define el concepto de niño, ni ordena de manera expresa tratar igual a los niños y a los adolescentes, por lo cual este tema le corresponde a la ley. 34 del Código Civil dice que "el infante o niño todo el que no ha cumplido siete años, impúber, el que no ha cumplido catorce años" y la ley 1098 de 2006 establece que "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescentes las personas entre 12 y 18 años de edad", dichos argumentos no logran desvirtuar los mandatos de la Constitución y los tratados de derechos humanos según los cuales el Estado tiene el deber de proteger a todos los menores de edad, sin excepción, de conductas como las que se encuentran tipificadas en las normas que contienen las expresiones demandadas. Esa diferencia revela, que las normas demandadas no respetan los mínimos de protección ordenados constitucionalmente, desprotegen a un grupo de personas especialmente protegido, las personas que se encuentran entre los 14 y los 18 años de edad, excediendo los márgenes constitucionalmente admitidos, y privan a este grupo de gozar de la misma protección que las mismas normas dan a las personas que se encuentran entre los 0 y los 14 años , solo por razón de su edad, lo cual implica una evidente discriminación. La diferencia en la protección no favorece al niño, que es sujeto pasivo de la conducta punible y por lo tanto víctima del delito, sino por el contrario al sujeto activo del mismo, valga decir, a su victimario. Si bien al brindar a las personas entre los 14 y los 18 años de edad la misma protección que se da a las personas que se encuentran entre los 0 y los 14 años de edad, podrían afectarse parcialmente algunos de los derechos de estas personas, como la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, o los llamados "derechos sexuales y reproductivos", así como restringir el principio de libre configuración del legislador en materia penal, tanto la afectación de este principio como la de aquellos derechos es leve y justificable. El interés superior del niño, entendido como toda persona menor de 18 años o que no ha adquirido la mayoría de edad, trae implícito un mandato de igualdad real pero, también, un mandato de igualdad jurídica. Con base en los argumentos expuesto el Ministerio Público solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones acusadas y exhortar al Congreso de la República para que todo lo relativo a la protección de los derechos de los niños, niñas, adolescentes, unifique y actualice la legislación penal, civil, comercial y laboral conforme a lo dispuesto en los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Corte Constitucional es competente para decidir la constitucionalidad de las normas legales demandadas, como las disposiciones demandadas, con base en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política. Hacen parte del Título IV de la parte especial del Código Penal que trata de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, y específicamente, del Capítulo II relativo a los actos sexuales abusivos. Dicha normatividad determinó -Título XI- los delitos contra la libertad y el pudor sexuales. 303 del Decreto 100 de 1980 aumentando la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se varió el art. 305 cambiando el nomen iuris del delito de corrupción por el de actos sexuales con menor de catorce años aumentando además la pena . A través de la ley 599 de 2000 se expidió el actual Código Penal, derogando el Decreto 100 de 1980 y cualquier norma que lo modificara o complementará , modificando igualmente las penas de estos delitos . Dichas normas fueron modificadas por la ley 679 de 2001 y la ley 890 de 2004 . Finalmente la ley 1236 de 2008 mantuvo el contenido normativo de los delitos pero aumentó las penas. Las normas penales demandadas son distintas de las que sancionan el acceso carnal y otros actos sexuales en los artículos 205 y 206 penales, ya que éstas se refieren a los ejecutados con violencia, razón por la cual el sujeto pasivo de las mismas es persona indeterminada y de cualquier edad, mientras que las primeras carecen del factor coerción o violencia. Esto es, se ordena a su favor una protección punitiva mayor. 28) Sentencia C-383 de 2012SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: C-383-12 EXPEDIENTE : D-8846 FECHA : 24052012 PONENTE : LUIS ERNESTO VARGAS SILVA SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : FABIAN CASTILLO ORTIZ Y OTROS VS. GESTORA URBANA DE IBAGUÉ Y OTROS DESCRIPTOR-RESTRICTOR : LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Condiciones para su reconocimiento resultan discriminatorias y vulneran el principio de igualdad y el interés superior del menorLICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Reconocimiento comprende a todo padre con independencia del vínculo legal o jurídico con la madre y el tipo de filiación https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2012C-383-12.htm 29) Sentencia C-239 de 2014SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: C-239-14 EXPEDIENTE : D-9855 FECHA : 19032014 PONENTE : MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : VANESSA SUELT COCK Y OTROS VS- LEY 890 DE 2004, ARTÍCULO 7 DESCRIPTOR-RESTRICTOR : EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Inexistencia de Omisión Legislativa Relativa por no estar en el mismo plano de igualdad https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2014C-239-14.htm 30) Sentencia C-683 de 2015SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: C-683-15 EXPEDIENTE : D-10371 FECHA : 04112015 PONENTE : JORGE IVÁN PALACIO PALACIO SALVAMENTO DE VOTO : SvAv AV MAR, SV LGGP, SV GEMM, AV ARR, AV LEVS DEMANDANTE-DEMANDADO : SERGIO ESTRADA VÉLEZ Y OTROS VS. LEY 1098 DE 2006 Y LEY 54 DE 1990 DESCRIPTOR-RESTRICTOR : DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Constitucionalidad condicionada DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No afecta el interés superior del menor ni compromete la salud física y mental o el desarrollo armónico e integral 31) Sentencia C-741 de 2015En ejercicio de la Acción Pública consagrada en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, el ciudadano demandante solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 66, inciso 3 de la Ley 1098 de 2006" por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia". Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Se refirió a la adopción y el consentimiento de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y las normas internacionales sobre la materia, y a los pronunciamientos de esta Corte, y sostuvo que la voluntad para dar en adopción a un menor de edad es idónea cuando se manifiesta por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado. El artículo 66 establece que se entenderá la falta del padre o la madre para otorgar el consentimiento no solo en caso de fallecer alguno, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental, por lo que la disposición debe ser analizada en armonía con el conjunto normativo establecido para la garantía y protección del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y ajustes razonables, eliminando toda forma de discriminación por razón de la discapacidad. Solicita una exequibilidad condicionada "siempre y cuando se entienda que la inhabilidad para otorgar el consentimiento concurre si al momento de la adopción la persona no cuenta con el pleno uso de sus facultades mentales". Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Que la aptitud para dar el consentimiento debe ser entendida como la capacidad cognoscitiva del ser humano que le permite un adecuado procesamiento de información, lo cual implica la estabilidad emocional necesaria para dimensionar la realidad y las decisiones que conlleva el otorgar una decisión sobre la adopción. Adicionalmente, se debe determinar la ausencia de trastornos mentales que afecten o alteren este ámbito de la salud y la toma de decisiones de quien otorga el consentimiento. Que por esta razón el Instituto, a través de la Defensoría de Familia como instancia competente de recepcionar el consentimiento para la adopción, realiza la evaluación y la intervención psicológica previa a la toma del consentimiento, estableciendo entre otros aspectos el examen mental. En caso de que se encuentren indicios o el diagnóstico de una enfermedad o trastorno mental la autoridad administrativa solicita la certificación por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se determina tanto la enfermedad o anomalía psíquica, como la aptitud o capacidad para otorgar el consentimiento para la adopción. Por tanto, es necesario acudir al dictamen pericial especializado como medio para determinar el alcance de la condición mental o psíquica de quien debe otorgar el consentimiento. Según el ICBF el aparte demandado puede generar una interpretación que no se ajuste a la Constitución, en cuanto a lo que certifica el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en atención a que si se entiende que dicho dictamen solo se limita a certificar la enfermedad, carecería de importancia y generaría una violación directa a la Constitución al entender que con ésta, se podría prescindir del consentimiento de la persona en situación de discapacidad mental. 32) Sentencia C-569 de 2016Así mismo, reconoce la Sala que la decisión tiene como fin abrir la posibilidad de que dicha custodia no se limite a dichos familiares, sino también a que ante la ausencia de padre o familiar con vínculo de consanguinidad, o en caso de que la persona recomendada por la progenitora privada de la libertad no cumpla con las condiciones necesarias para ser garante de los derechos de los menores de edad, los operadores jurídicos competentes puedan otorgar la custodia a cualquier persona capaz e idónea , que demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Jhon Sebastián Atara López, solicitó a la Corte que declare la inexequibilidad del parágrafo primero del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014 "Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones". Así mismo, se invitó a participar en el presente proceso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Unicef Colombia, Fundación Akapana, al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia y a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. DECRETA Artículo 153. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestará, en coordinación con el servicio social penitenciario y carcelario, la atención especial a los niños y niñas que se encuentran en los centros. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizará programas educativos y de recreación para los niños y niñas que se encuentran en los centros. El ICBF será quien tenga la custodia de los niños y niñas cuando se encuentren participando de los programas establecidos por esta entidad. Estos espacios serán administrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar . Sin perjuicio de lo anterior, los centros de atención deberán ser adecuados para los niños y niñas que se encuentren en condición de discapacidad, teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 5° numerales 2, 8 y 10 y el artículo 14 de la Ley 1618 de 2013. En los eventos en los que se determine que un niño o niño no puede permanecer en el establecimiento carcelario, o cuando este sea mayor de tres años, el juez competente podrá conceder la custodia del niño o niña al padre o familiar que acredite vínculo de consanguinidad. "Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad de la expresión contenida en el parágrafo primero del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, por considerar el demandante que la misma vulnera los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución. " LA DEMANDA El demandante señala que se infringe el artículo 13 de la Constitución, por cuanto debido a la condición física y mental de un menor de 3 años, requiere de protección y la de su núcleo familiar en un sentido amplio no sólo de las relaciones que surgen del vínculo consanguíneo, sino que además se deben proteger los vínculos familiares y afectivos surgidos de la crianza, evitando así poner al menor en estado de indefensión. Respecto a la vulneración a lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución, argumenta el demandante que la expresión demandada limita los vínculos familiares del menor al parentesco por consanguinidad contrariando así la forma en la cual hay una voluntad responsable de conformar una familia de la que trata dicho artículo. 33) Sentencia C-113 de 2017En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Katherine Alejandra Velasco Landazabal y Alexis Parra Rodríguez demandaron el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, por considerar que la expresión "las buenas costumbres" desconoce los artículos 2, 16, 20, 38, 44 y 45 de la Constitución. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia. DERECHO DE ASOCIACIÓN Y REUNIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho de reunión y asociación con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos o de cualquier otra índole, sin más limitación que las que imponen la ley, las buenas costumbres, la salubridad física o mental y el bienestar del menor. Este derecho comprende especialmente el de formar parte de asociaciones, inclusive de sus órganos directivos, y el de promover y constituir asociaciones conformadas por niños, las niñas y los adolescentes. En su concepto la expresión "las buenas costumbres", contenida en tal disposición como límite al libre ejercicio del derecho de asociación y reunión por parte de niños, niñas y adolescentes, quebranta los artículos 2, 16, 20, 38, 44 y 45 de la Carta Política. Vulneración a los fines esenciales del Estado y al derecho de asociación . "Consideramos que la expresión acusada atenta contra nuestros artículos 2 y 38 constitucionales en el entendido que establece una restricción al derecho de asociación de los niños, niñas y adolescentes y obstaculiza el desarrollo de su ser en comunidad por cuanto "las buenas costumbres" que relaciona el artículo 32 de la ley 1098 de 2006 deja abierta la posibilidad que su interpretación sea subjetiva y librada al arbitrio de la autoridad que tenga la potestad de limitar tal garantía toda vez que al ser indeterminada su expresión, se vulneran los fines que debe cumplir el estado para garantizar su desarrollo integral mediante los derechos a conocer aquellos aspecto mediante los cuales se les afecta en su vida y se les limita el derecho de asociación de los niños, niñas y adolescentes". Lesión de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión y dignidad humana . El aparte demandado del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, estiman, lesiona tales bienes fundamentales, pues su indeterminación permite que "se les condicione o cercene el derecho de participar activamente en la comunidad con criterios subjetivos de funcionarios", esto es, se creó un límite sin fundamento constitucional, lo que ha sido objeto de reproche por parte de la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos.
1) Sentencia T 239 de 2009EXPEDIENTE : 2125456 FECHA : 23042009 PONENTE : CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : OSCAR RICO CALDERON VS. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DESCRIPTOR-RESTRICTOR : TEMERIDAD-Contenido https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2009T-293-09.htm 2) Sentencia T 078 de 2010EXPEDIENTE : T-2418585 FECHA : 11022010 PONENTE : LUIS ERNESTO VARGAS SILVA SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : NÉSTOR IVÁN OSUNA VS. FISCALÍA 21 DE CARTAGENA Y FISCALÍA CUARTA ANTE EL TRIBUNAL DE CARTAGENA DESCRIPTOR-RESTRICTOR : ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2010t-078-10.htm 3) Sentencia T 557 de 2011EXPEDIENTE : T-2983421 FECHA : 12062011 PONENTE : MARÍA VICTORIA CALLE CORREA SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : PEDRO VS. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CENTRO ZONAL 4 DE OCAÑA, NORTE DE SANTANDER DESCRIPTOR-RESTRICTOR : PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interés superior del menor https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2011T-557-11.htm 4) Sentencia T 301 de 2014EXPEDIENTE : T-4165049 FECHA : 26052014 PONENTE : LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : MARÍA SOCORRO VILLAMIZAR VS- ICBF DESCRIPTOR-RESTRICTOR : INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR-Alcance 5) Sentencia T 270 de 2016EXPEDIENTE : T-27016 FECHA : 23052016 PONENTE : MARÍA VICTORIA CALLE CORREA SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : CAROLINA VS. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. DESCRIPTOR-RESTRICTOR : PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Caso en que uno de los favorecidos del derecho pensional es quien provocó la muerte dolosa del causante https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2016T-270-16.htm 6) Sentencia T 398 de 2017EXPEDIENTE : T-6044950 FECHA : 23062017 PONENTE : CRISTINA PARDO SCHLESINGER SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : SOFIA VS. CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A DESCRIPTOR-RESTRICTOR : ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2017T-398-17.htm 7) Sentencia T 468 de 2018EXPEDIENTE : T-6607437 FECHA : 07122018 PONENTE : DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA SALVAMENTO DE VOTO : DEMANDANTE-DEMANDADO : MARIA VS. JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE FILADELFIA DESCRIPTOR-RESTRICTOR : PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Caso en el que una madre en condición de discapacidad considera vulnerados sus derechos cuando ICBF decide declarar a su hijo en adopción https:www.corteconstitucional.gov.corelatoria2018T-468-18.htm
1) CONSEJO DE ESTADO: Auto del 28 de mayo de 2015 “15001-23-31-000-1999-01482-01” (37408)FECHA : 28052015 SECCIÓN : SECCION TERCERA PONENTE : STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO ACTOR : ENRIQUE ARIAS CAMARGO Y OTROS DEMANDADO : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS DECISIÓN : ACCEDE SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO TEMA : CONCILIACIÓN JUDICIAL - En casos en los que se involucre el interés prevalente de menores de edad CONCILIACIÓN JUDICIAL - No tuvo en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados en el proceso CONCILIACIÓN JUDICIAL - No es procedente su aprobación respecto de los menores de edad por comprometer la satisfacción de derechos irrenunciables DERECHOS IRRENUNCIABLES DE MENORES DE EDAD - Reconocidos como derechos fundamentales por la Carta Política en su artículo 44 No ocurre lo mismo tratándose de los menores de edad, como quiera que respecto de sus derecho, así fueren de contenido económico, las facultades de disposición se restringen con miras a hacerlos prevalecer. Esto es así porque la conciliación se efectuó sobre el 70% de la totalidad de la condena impuesta a la Fiscalía General de la Nación en la providencia de primera instancia, excluyendo un 25% en los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, correspondiente a gastos personales y manutención en que incurre una persona laboralmente activa, sin distinguir entre los beneficios en razón de su edad. (…) De tal manera que el 70% de la condena impuesta en primera instancia a favor Yeni Patricia y Enrique Arias Neira, esto es 25 s.m.l.m.v., así hubiere sido aceptada por su representante legal, a través de apoderado debidamente constituido para el efecto, deviene en inaceptable en cuanto compromete la satisfacción de derechos irrenunciables. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Derecho a tener una familia y no ser separado de ella INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes conforme a la reglamentación interna y los convenios ratificados por Colombia PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Demanda medidas de protección cuidado de los derechos de los menores de edad que pretendan el cumplimiento de su satisfacción integral en su desarrollo normal PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Constituye un límite en la libre negociación de las partes a través de los mecanismo alternativos de solución de conflictos Lo anterior en cuanto los derechos de los niños ostentan un carácter prevalente, frente al de los demás, que corresponde a la familia, al Estado y a la sociedad proteger efectivamente. Al respecto diversos instrumentos internacionales, uno de ellos la Convención de los Derechos del Niño, imponen a los estados parte el perentorio respeto de los derechos de los menores, amén de la adopción de medidas especiales de garantía y protección, para preservarlos. (…) La aplicación del anterior principio implica, por sí mismo, el deber de observación y cuidado de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cumplimiento de la satisfacción integral en su desarrollo normal, razón por la cual el acuerdo particular sometido a consideración de la Sala, bajo ninguna circunstancia puede incidir negativamente en los derechos de los menores Mayerlin, Adriana, Yeni Patricia y Enrique Arias Neira. https:www.consejodeestado.gov.codocumentosboletinesPDF15001-23-31-000-1999-01482-01(37408).pdf 2) CONSEJO DE ESTADO: Sentencia del 08 de Noviembre de 2016 N° 19001-23-31-000-2009-00306-01 (44697)FECHA : 08112016 SECCIÓN : SECCION TERCERA PONENTE : MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACTOR : ÁNGEL MIRÓ CERÓN MUÑOZ Y OTROS DEMANDADO : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS DECISIÓN : NIEGA TEMA : INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Prevalencia de los derechos de los adolescentes conforme a la reglamentación interna y los convenios ratificados por Colombia PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Demanda medidas de protección de los derechos de los menores y de su satisfacción integral en su desarrollo normal PROTECCIÓN ESPECIAL DEL MENOR EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD - Doblemente reforzada por debilidad manifiesta emanada de condición mental de víctima Resalta la Sala que los niños, por su falta de madurez física y mental, son sujetos de especial protección. Al respecto el artículo 44 de la Constitución Política consagra que los niños serán protegidos contra toda forma de “abuso sexual” y que el Estado –al igual que la familia y la sociedad- “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. A su vez, el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos de los Niños prescribe que “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad”. (…) Dicha protección resulta doblemente reforzada, cuando frente al menor concurre, además, una serie de circunstancias que lo hacen aún más vulnerable. Tal y como ocurre en el presente asunto, pues la menor involucrada en los hechos padece de un tipo de discapacidad consistente en retardo mental. 3) CONSEJO DE ESTADO: Sentencia del 23 de abril de 2020 N° 05001-23-31-000-2002-02043-01 (44996)Actor: Carlos Andrés Calle Salazar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata TEMA : medida de aseguramiento procedencia de la medida de aseguramiento admisibilidad de límites del derecho a la libertad principio de necesidad de la sanción penal principio de proporcionalidad de la sanción penal principio de razonabilidad procedencia de la medida de aseguramiento conducta punible acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir menor de edad prevalencia de los derechos del menor de edad especial protección al menor de edad delitos contra la libertad, integridad y formación sexual Respecto a la razonabilidad de la medida, se advierte que, debido a que el sujeto pasivo de la conducta era una menor de edad, cuyos derechos, por mandato constitucional son prevalentes, y dada la naturaleza del comportamiento investigado -acto sexual abusivo con incapaz de resistir-, dicha decisión resultaba razonable para salvaguardar los bienes jurídicos presuntamente vulnerados, como lo eran el derecho a la integridad física y a ser protegido contra cualquier forma de violencia o abuso sexual. https:www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.comimagesWhatsapp_2020RepaActSex.pdf 4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sentencia STC 1976 de 2019NÚMERO DE PROCESO: T 2500022130002018-00310-01 FECHA: 21022019 PONENTE: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción Se trata de una acción de tutela interpuesta por una menor de quince años de edad contra una providencia judicial en donde el juez le obligaba a practicarse una prueba de ADN en un proceso por filiación de paternidad natural y la menor argumenta que esto vulnera varios de sus derechos, entre ellos a reconocer y elegir por su cuenta a su propia familia, a su intimidad personal. La menor no deseaba conocer si el demandante era su progenitor o no, en su sentir, la menor argumenta que ella ya tiene un padre (y no hay necesidad de un segundo) y no quería ser separada del padre que reconocía y que la había criado; en este sentido prima el deseo de la menor por sobre la prueba científica, padre es que había estado con ella y la menor tenía temor de ser separada de la familia que la había criado La Corte Suprema de Justicia analiza la sentencia y le da la razón a la menor, desconoce el mandato del juez que le obligaba a practicarse la prueba de ADN y prima el deseo natural del menor; la voluntad del menor tiene prevalencia sobre las voluntades de los mayores. Como opinión personal, en mi sentir, creo que es un caso muy conmovedor y es una sentencia que sin duda constituye un precedente sobre la prevalencia de la voluntad del menor; incluso por encima de la orden del juez, sin decir esto que sea un poder irrestricto sino más bien; que el menor es capaz de construir su propia percepción de la vida y sobre este decidir qué es lo mejor para sí mismo, dice la adolescente: “El único papá que he conocido durante toda mi vida ha sido J.F.V.R”; en el colegio sus compañeros la conocen con mis nombres y apellidos. No quiero que se burlen de mí ni de mi familia”, ni “que alguien que aparece casi 16 años después de que nací aparezca en mi vida y me la revuelque, saber eso me ha hecho sufrir mucho, ya estoy para graduarme y me tocaría cambiar todos los papeles (…) [ese señor nunca me dio nada y si me causa ahora un gran malestar y quiere desbaratar mi familia que son mi mamá, mi papá y mi hermanita” https:www.icbf.gov.cocarguesavancedocscsj_scc_stc1976-2019_[2018-00310-01]_2019.htm http:www.legisaldia.comBancoMediosArchivossent-stc-19762019%2825000221300020180031001%29-19.pdf https:www.scielo.clscielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002020000200363&lang=pt http:www.estudiosconstitucionales.clindex.phpeconstitucionalesarticleview699 III CONCLUSIONES
Se ha encontrado suficiente soporte para argumentar que si es posible proteger al menor de acceder a contenidos musicales explícitos e inapropiados sin que esto afecte derechos de terceros especialmente la libertad expresiva del artista.
Es posible que a raíz de esta investigación se tramite un proyecto de ley que busque limitar horarios de protección al público infantil en el cual no se permita emitir música con contenidos explícitos e inapropiados; esto implica necesariamente una restricción horaria pero de ninguna manera una censura a la libertad de expresión del artista.
El problema o debate jurídico puede ser abordado desde dos perspectivas; uno desde los derechos del artista buscando restringirlos o censurarlos lo cual es un enfoque a mi parecer negativo;porque no se trata de desconocer derechos que tienen una amplia protección constitucional y dos desde el punto de vista de los derechos del menor a vivir en un entorno sano libre de todo tipo de violencia, el enfoque abordado es este segundo.
Se pueden desarrollar línea jurisprudencial en instancia de tutela; línea jurisprudencial la Corte Suprema de justicia, conceptos del consejo de Estado; es decir aún falta mucho por decir sobre el asunto. |
viernes, 2 de junio de 2023
Protección Constitucional Al Menor De Edad Con Respecto A Las Músicas Con Contenidos Explícitos e Inapropiadas.
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