Derecho Fundamental A La Consulta Previa De Comunidades Étnicas No Reconocidas Formalmente Por El Ministerio Del Interior.

Derecho Fundamental A La Consulta Previa De Comunidades Étnicas No Reconocidas Formalmente Por El Ministerio Del Interior. Cristian Beltrán Barrero El propósito de esta investigación es realizar un análisis jurisprudencial sobre el estándar de protección constitucional del derecho a la consulta previa para comunidades étnicas que no se encuentran reconocidas formalmente por el Ministerio del Interior, así como establecer cuál es el criterio  con el que se decide si surge la obligación de realizar la consulta previa. De esta manera se abordará en un primer momento el fundamento y los elementos del derecho fundamental a la consulta previa, en un segundo momento el estándar constitucional sobre el reconocimiento de las comunidades étnicas, para por último, establecer si el estándar del ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en consonancia con el estándar internacional en la materia. La importancia de nuestro trabajo radica en hacer una revisión que permita dilucidar cómo la Corte Constitucional analiza la situación de sujetos de especial protección en caso de una posible vulneración a sus derechos por cuenta del Estado, al reconocer o no su derecho a consulta previa por no estar formalmente registrados por la administración y en dado caso, saber cómo se justifica el amparo de estos.  Sobre el Derecho a la Consulta Previa El derecho a la consulta previa ha sido reconocido como el derecho fundamental que tienen las comunidades étnicas a ser consultadas sobre decisiones, proyectos, obras o actividades que puedan afectarles directamente.  Este derecho se encuentra fundamentado en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT el cual establece que:  “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.” Asimismo, respecto de las obligaciones por parte de los gobiernos se ha establecido que estos deberán velar que se efectúen estudios en cooperación con los pueblos interesados para evaluar las posibles afectaciones en los aspectos sociales, ambientales, espirituales y culturales; que las actividades previstas puedan tener sobre estos, asimismo, los resultados deberán ser considerados fundamentales en la ejecución de los proyectos. Estándar Constitucional Sobre el Reconocimiento de las Comunidades Étnicas y Procedencia de la Consulta Previa  La Corte Constitucional ha establecido que la consulta previa debe realizarse cuando se constate la presencia de una comunidad étnica que se auto-reconoce como comunidad étnicamente diferenciada y que realice sus prácticas culturales en el área de influencia de un proyecto, de esta manera se opta por una valoración de los elementos del auto-reconocimiento y prácticas culturales diferenciadas. Auto-reconocimiento y Prácticas Culturales Diferenciadas La sentencia T-693 de 2012 trató un caso en el cual, en la etapa  previa a la expedición de la licencia ambiental de un proyecto de infraestructura vial el Ministerio del Interior había certificado la no-presencia de consejos comunitarios, a pesar de la presencia de comunidades afrodescendientes en la zona que aún no habían sido reconocidas estatalmente como consejos comunitarios. En esta ocasión, la Corte Constitucional, estableció que:  “La existencia de una comunidad étnica, y en particular el carácter de grupo étnico de las comunidades afrocolombianas, no surge a partir de una resolución que formalice su conformación como consejo comunitario o de la titulación de un territorio colectivo, sino del cumplimiento de condiciones materiales, referidas a factores etnoculturales que no están basados exclusivamente en una identidad racial.” Por esto, la Corte estableció las siguientes conclusiones:  “4) qué es la presencia física de las comunidades étnicas, negras o indígenas en la zona de influencia, y no su constitución formal como resguardo o consejo comunitario o su inscripción mediante resolución, la que determina la obligación de la consulta previa; y 5) que aún en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades negras o indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas.” Las condiciones materiales a las que hacer referencia aquí la Corte Constitucional representa reconocer elementos más allá de resoluciones o formalidades respecto de la propiedad colectiva, de manera tal que el reconocimiento de la presencia de comunidades étnicas en el área de un proyecto debe llevar a cabo el análisis de elementos materiales sobre las comunidades donde las prácticas culturales diferenciadas, el auto reconocimiento y la organización social cobran mayor relevancia. Por su lado, en la sentencia SU-217 de 2017 la Corte Constitucional examina la tensión que puede presentarse en procesos de reconocimiento de comunidades étnicas por parte de entidades estatales. La sala hace un análisis de ponderación entre la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de aspectos culturales diferenciados por parte del Estado, en esta ponderación la Corte establece que la certificación estatal de la existencia de comunidades étnicas no es la única prueba para ello. Así:  “Por ello, sin perjuicio del valor que pueden tener estos documentos para la realización de determinadas gestiones administrativas la prueba no puede reducirse a un documento y específicamente a la certificación legal, pues ello desconoce tanto las relaciones descritas [prácticas culturales diferenciadas], como la autonomía de los pueblos” La certificación expedida por el Ministerio del Interior no es la única prueba o requisito para la garantía del derecho a la consulta previa, la Corte estableció en esa misma sentencia que la afectación directa de los derechos de las comunidades auto identificadas como afrodescendientes o indígenas es el criterio para la realización de este procedimiento. La afectación directa puede determinarse, según la Corte Constitucional, a partir del seguimiento de los siguientes estándares: “(i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados”. Es importante resaltar que a pesar del establecimiento de estos estándares, la Corte es enfática al afirmar que no se trata de una lista taxativa. Por el contrario considera que: “son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Con todo, ese conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa constituyen orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la jurisprudencia constitucional.” La Corte en relación a los casos donde se evidencia la violación del derecho a la consulta previa amparado en la certificación del Ministerio, en la sentencia SU-123 de 2018 menciona que: “La Corte, en reiteradas ocasiones, haciendo frente a esas circunstancias, ha establecido que no es posible descartar la existencia de comunidades étnicas y por tanto la realización de la consulta, por el hecho de que así lo haya manifestado el Ministerio del Interior a través del citado certificado.” Por eso concluye que: “el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior es un documento que ayuda a establecer, pero que no determina cuándo debe hacerse la consulta pues el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte”. Es claro hasta este punto que la Corte Constitucional ha dispuesto que el criterio que determina cuándo debe realizarse una consulta previa no es un criterio formal de reconocimiento por parte del Estado, sino que es un criterio material que reconoce de manera más amplia los elementos de la existencia de comunidades étnicas y su presencia en el territorio. La sentencia SU-123 de 2018, contiene los estándares actuales en materia de consulta previa que deben ser observados por las autoridades administrativas y los jueces encargados de la protección del derecho fundamental a la consulta previa. En la mencionada sentencia la Corte define el concepto de afectación directa :  “La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” La Noción de Territorio Amplio La jurisprudencia de La Corte Constitucional dentro de su estudio sobre la afectación directa por intervención del territorio ha reconocido la existencia del concepto de territorio amplio, el cual incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad étnica, al igual que los lugares en donde tradicionalmente han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. De esta manera, La Corte considera que le corresponde a las autoridades “tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado espacio como soporte material de su existencia y diversidad cultural”. Para los casos de comunidades étnicas que no poseen un título colectivo de tierras es importante tener en cuenta los criterios establecidos por la Corte Constitucional para comprender cuál es la noción del territorio para determinar cuál es la afectación directa.  “la jurisprudencia constitucional ha reconocido dos conceptos de territorio, a saber: i) el geográfico, que comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades afro descendientes; y ii) el territorio amplio, que incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales”. La Corte además enfatiza que el derecho al territorio no depende del reconocimiento de un título colectivo de tierras. Así, “la Sala reitera que […] las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la ancestralidad de la posesión, como “título” de propiedad. Además, […] el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad” En conclusión, para examinar si surge la obligación de realizar la consulta previa en un proyecto, obra o actividad determinada no puede reducirse a el análisis de la afectación directa al espacio geográfico de un título colectivo, sino que debe tenerse en cuenta la noción de territorio amplio.  El reconocimiento de este elemento es importante para la protección de los derechos de las comunidades étnicas, en tanto, abre la posibilidad de reconocer afectaciones a los aspectos espirituales, sociales, económicos y ambientales de las comunidades más allá de un criterio formal sobre la delimitación geográfica de un título colectivo. El Estándar Internacional Por su parte La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre el reconocimiento del Estado sobre la posesión de la tierra por parte de comunidades indígenas, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua Sentencia de 31 de agosto de 2001.  “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.” “[…] el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas. […]” También en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay del 17 de junio de 2005, sin quitarle legitimidad a la personalidad jurídica, deja en claro su papel como una formalidad que no puede estar por encima de los derechos.  “[…] el otorgamiento de personería jurídica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la persona jurídica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la comunidad en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como preexistente al Estado.” La Corte IDH en la sentencia establece criterios de evaluación para el Estado en situaciones dónde hay incertidumbre sobre la pertenencia de las tierras comunales de la comunidad ahí presente y las medidas para su reconocimiento; reconociendo que los derechos de las comunidades étnicas tienen su origen más allá de su nacimiento como personas jurídicas. Como se puede observar, el estándar que ha determinado el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en su jurisprudencia para la protección de los derechos de las comunidades étnicas encuentra su fundamento en elementos materiales como la posesión de la tierra, la costumbre y la preexistencia de las comunidades étnicas a las figuras jurídicas que buscan reconocer y proteger los derechos de las mismas. Conclusiones Parte de los hallazgos previstos en la investigación fue encontrar que la Corte Constitucional plantea que la existencia y el reconocimiento de las comunidades no depende de su formalización por autoridades administrativas, sino del cumplimiento en sí de los requerimientos materiales, se enfoca más en las prácticas culturales diferenciadas, el auto reconocimiento y la presencia en el territorio, de lo contrario, los derechos fundamentales se limitarían a meros documentos.  La sola ocupación de las comunidades en el territorio, sin importar el momento en el cual esto se prevea, implica la obligación de realizar la consulta previa, dada la posibilidad de afectarles directamente en una diversidad de variables, ya sea positiva o negativamente. El punto esencial es tomar en cuenta su existencia y lo que implica, como el territorio amplio. Trabajar en conjunto para la toma de decisiones lleva consigo la idea de democratización y la protección de derechos. El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional ha ido en la misma línea de la Corte Interamericana al reconocer que debe primar el criterio material para proteger los derechos de las comunidades étnicas, reconociendo que elementos como lo son la posesión de la tierra, la costumbre, el auto reconocimiento y las prácticas culturales diferenciadas. Así como establecer al Estado como principal protector de estos principios, otorgándole el deber de trabajar con las comunidades para hacerlo real.  Respecto de los límites de la investigación es importante mencionar que no existen muchos casos en concreto sobre la protección del derecho a la consulta previa de comunidades étnicas no reconocidas por el ministerio del interior, por esta razón para determinar el estándar establecido por la Corte Constitucional revisamos las sentencias que unifican las reglas en materia de consulta previa.  Para finalizar, como nuevas investigaciones relevantes para el tema propuesto sería un buen aporte para este la realización de una investigación que evidencie si las entidades que intervienen en los procesos de licenciamiento ambiental garantizan el estándar de protección al derecho a la consulta previa establecido por la Corte Constitucional y la Corte IDH. Bibliografía Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. (M.P. Alberto Rojas Rios, Rodrigo Uprimny Yepes, 15 de Noviembre de 2012) Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa, 18 de Abril del 2012) Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2012. (M.P. Maria Victoria Calle Correa, 28 de Agosto de 2012) Corte Constitucional, Sentencia T-235-2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 31 de Marzo de 2011 ) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia 31 de agosto de 2001 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 17 de junio de 2005, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 de la OIT, (1989)