Apuntes De La Clase De Derecho Económico Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Protección Al Consumidor En El Comercio Electrónico Cristian Beltrán Barrero

Apuntes De La Clase De Derecho Económico Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Protección Al Consumidor En El Comercio Electrónico Cristian Beltrán Barrero Introducción: La globalización ha traído consigo formas de comercio diferentes a las tradicionales, hoy en día los consumidores tienen diversas opciones para adquirir productos, mucho más rápidas, sencillas, eficientes y desde la comodidad del hogar; como por ejemplo el comercio electrónico, el cual ha facilitado la consolidación de relaciones comerciales y de consumo de manera descentralizada y mediante el uso de tecnologías de la información y telecomunicación. Esta nueva modalidad de comercio significó la necesidad de un cambio en la regulación de las relaciones económicas, una protección a los consumidores frente a los productores o proveedores, quienes tienen una mejor posición negocial y mayor administración de la información. El ordenamiento colombiano buscó dar esta protección y restablecer el equilibrio negocial mediante el derecho de retracto establecido en el artículo 47 del Estatuto del consumidor (ley 1480 de 2011); esta figura provee al consumidor la facultad de cesar los efectos derivados del contrato dentro de los cinco días siguientes a la celebración del mismo sin que ello le signifique una sanción o perjuicio. Surgen sin embargo dudas respecto a ¿Qué tan efectiva es esta protección?, ¿Los consumidores tienen conocimiento pleno de poder ejercer este derecho?, en este proyecto de investigación se intentará abordar estos interrogantes. El Derecho de Retracto como Mecanismo de Protección al Consumidor en los Contratos de Consumo Existe una diferencia evidente entre el sistema jurídico tradicional y el contemporáneo, en el primero, el derecho civil y el derecho comercial regulan las relaciones entre particulares, que partían de la base de la igualdad formal que les permitía entablar un proceso de negociación frente al objeto del contrato. Con la Revolución industrial y la masificación del mercado y el consumo inicia el fenómeno de la contratación en masa, con lo que de “la economía liberal pasamos a la economía de mercado” (Fierro, 2013). En pro de la reducción de los costos de transacción y la agilización en la concertación de los contratos se ve una alteración de la teoría clásica del contrato para dar lugar a formularios y contratos con cláusulas predispuestas e incluso bloques de cláusulas individualmente consideradas que se redactan previamente y son impuestas por una parte a la otra (Laguado, 2003). Así, se originan las denominadas condiciones generales de contratación y los contratos por adhesión, las primeras, haciendo parte de la etapa precontractual, dan lugar a que “un mismo contrato sea realizado un alto número de veces bajo el argumento de que el empresario en general y el comerciante en particular no puede discutir, ni acordar las condiciones del contrato, ni su clausulado con cada cliente” (Fierro, 2013, p.267), representando ventajas tales como la producción de uniformidad, rapidez y estabilidad en las negociaciones, así como previsibilidad y mayor seguridad en el intercambio comercial. por su parte los contratos de  adhesión “son vínculos concretos que pueden ser realizados a la medida o a los que se incluyen las condiciones generales” (Herrera,2012). Un ejemplo de contrato de adhesión, es el contrato de consumo, que en la actualidad es usado de forma frecuente dada la masificación de la venta de bienes y la prestación de servicios, esta contratación en masa, genera la necesidad de tener un contrato estándar. En la doctrina clásica podemos encontrar varias definiciones del contrato, donde se hace notable que la mayoría de autores llegan a la misma conclusión: el contrato es un acuerdo de voluntades, resultado de una negociación entre las partes, en el que se comprometen a cumplir con lo pactado. Situación que se vuelve problemática cuando la voluntad se ve supeditada a unas condiciones previas. El contrato de consumo no es un tipo de contrato diferente a los contratos civiles o comerciales, no es un “nuevo tipo de contrato”, ya que se deriva del contrato de compraventa y de otro tipo de contratos, pero, aunque no es diferente de este, si tiene ciertas particularidades que tienen como fin la protección del consumidor en la relación contractual. En este contrato debe haber una parte que sea el consumidor y que sea el destinatario final del producto que adquiere y una segunda parte que es el vendedor o el prestador de servicios que es el responsable de entregar al comprador lo que se pacto. El contrato de consumo se caracteriza por ser un vínculo no paritario, es por esto que Farina (Citado por Herrera, 2012) expone que en los contratos de consumo se debe proteger al consumidor, teniendo en cuenta que como se explicó anteriormente,  está en una condición diferente y desfavorable frente al productor, por lo tanto se deben evitar los abusos por parte de este último. A su vez, es un contrato en el que se evidencia una autonomía de la voluntad reducida para el consumidor, ya que, solo tiene la opción de aceptar o rechazar lo estipulado en el contrato. (Messineo, 1952; p.441 Citado por Herrera, 2012). Otra de las características de los contratos de consumo, es que en ellos tiene gran relevancia el principio de buena fe, porque el consumidor deposita su confianza en el productor al aceptar lo que este estipula en el contrato. A lo cual se suma que es un contrato que se considera neoformalista, ya que, tiene la formalidad como un instrumento de protección a los consumidores. (ALTERINI, 1999; p. 21 Citado por Herrera, 2012). Finalmente el contrato de consumo es típico, es decir que está regulado de forma especial en la  Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y es oneroso porque el consumidor y el productor comprometen su patrimonio para el cumplimiento del contrato. De acuerdo a lo anterior, se puede decir que el derecho de consumo de alguna manera ha refrescado y rejuvenecido el anquilosado derecho privado, que en ciertos temas del derecho de los contratos se niega a avanzar, a través del reforzamiento de figuras tales como el derecho de retracto, la cual se crea con el fin principal de proteger al consumidor respecto al productor cuando los bienes recibidos por el primero no ostenten la calidad e idoneidad esperada, y que a modo de sanción, se dispone la devolución de lo entregado por el bien al consumidor. A su vez, el derecho de retracto se encuentra en concordancia con las diferentes normas de la ley 1480 de 2011, y principalmente, con lo dispuesto en el artículo 6° de la misma, la cual dispone: “Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos…”. Derecho de Retracto en Colombia:  Como se mencionó anteriormente, el derecho de retracto se encuentra consagrado en el artículo 47 de la ley 1480 de 2011, en este se establece lo siguiente: “ En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado”. Teniendo en cuenta lo anterior, el derecho de retracto puede ejercerse cuando las compras o prestación de servicios sean financiadas por el establecimiento, cuando servicios de alojamiento son pagados en “cuotas periódicas” frente a negocios que se realicen a distancia, por ejemplo por medio de un catalogo, de televisión o internet y por último, cuando las ventas se realicen por medios no tradicionales en lo que se incluya un factor que ejerza presión sobre el consumidor (SIC). Por otro lado en este mismo artículo se incluye la obligación que tiene el consumidor de realizar la devolución del producto al ejercer el derecho de retracto con la condición de hacerlo por los mismos medios y en las mismas condiciones en las que fue recibido, los costos pertenecientes a transporte y los demás que surjan con la devolución del producto correrán por cuenta del consumidor; se tendrán cinco días hábiles como término máximo para ejercer este derecho, estos se contarán desde la entrega del bien o en el caso de que se trate de una prestación de servicios desde el momento de la celebración del contrato. La posibilidad de ejercer el derecho de retracto tiene las siguientes excepciones: En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; En los contratos de servicios de apuestas y loterías; En los contratos de adquisición de bienes perecederos; En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.” (Artículo 47 Ley 1480 de 2011) La devolución del dinero por parte del proveedor al consumidor deberá darse dentro de 30 días calendario contados a partir de que se haya ejercido el derecho de retracto. Ventajas y Desventajas del Derecho de Retracto en Colombia. En opinión de Nelson Remolina y María Lorena Flórez (2013), la ley 1480 desarrolla más restricciones al derecho de retracto en comparación con lo establecido por el D-3466/82, el cual mencionó por primera vez en el país la figura del retracto. En su análisis frente a los dos panoramas normativos, se destaca, por un lado, que aumentaron las exclusiones, dejando en la práctica, muy pocas situaciones en que se pueda ejercer este derecho. Pero por otro lado, resaltan como ventajas de la ley de 2011, el hecho de ampliar el término para ejercer el derecho de retracto, pasando de 2 a 5 días, así como también la apertura de la posibilidad de ejercerlo en las ventas de tiempos compartidos, y ventas a distancia, tales como televentas, ventas por internet y ventas por catálogos, buscando cobijar así las situaciones en que es muy probable que, al no tener un contacto directo con el producto antes de pactar la transacción y por lo tanto no se puedan conocer sus calidades, sumada a la posibilidad de actuación de mala fe por parte del productor o proveedor, el consumidor pueda incurrir en un error. Adicionalmente, ante el elemento del modo de pago, se mantiene el requisito que implica que el derecho de retracto sólo podrá ejercerse en aquellos contratos en los cuales el pago se hace mediante sistemas de financiación, con la adición que hace la ley 1480 de que esos medios de financiación son los otorgados por el productor o proveedor, estipulación que abre la puerta a una doble interpretación, la primera de ellas, que el sistema de financiación es sólo el otorgado por el productor o proveedor, y en segundo lugar, la interpretación que implica que el proveedor o productor es quien acepta el pago a través de medios de financiación. En todo caso, “limitar el ejercicio del derecho de retracto cuando la transacción se pague con “sistemas de financiación” es un requisito que desconoce los postulados de igualdad que aclama el artículo 13 de la Constitución” (Remolina; Flórez, 2013, p. 379). Asimismo, se puede llegar a considerar que es una medida contraria a la Constitución  y que va en contra de los derechos fundamentales de los consumidores; ya que se constituye en un requisito injustificado y discriminatorio que beneficia a quienes pagan mediante un sistema de financiación y le niega el derecho a quienes pagan en efectivo,  pudiéndose ver como una  sanción indirecta por no hacer uso de los sistemas de financiación para el pago sus obligaciones. En cuanto a los efectos jurídicos que produce, la norma dice que “en el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado”(Ley 1480, 2011). Sin embargo, aclara Luis Carlos Plata (2013), que un amplio sector de la doctrina internacional no comparte el sentido de dichos efectos, puesto que en vez de solo reintegrar el dinero al consumidor se debería también  indemnizar los perjuicios acontecidos, de una manera razonable, en el entendido que, “la resolución es una consecuencia directa o un efecto que se desprende de un incumplimiento contractual, y que conlleva el derecho a reclamar indemnización por los perjuicios sufridos a causa de dicho incumplimiento”(Plata, 2013). Pero el derecho de retracto es una facultad especial y no está sujeto a alguna causal específica, por eso “en lugar de engendrar la resolución del contrato, debe entenderse como una justa causa de terminación unilateral del mismo en cabeza del consumidor”(Plata, 2013). Finalmente, Plata considera como positivo, razonable, prudente e importante que la disposición normativa señala que “el proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno”.  Conclusiones Debido a las transformaciones de la economía, al aumentar la producción de bienes y la prestación de servicios se ha hecho necesario agilizar el tiempo y los costos de transacción, lo cual ha originado fenómenos como la contratación en masa. Frente a esto, el Estado ha tenido que intervenir en la protección del consumidor teniendo en cuenta que el productor/proveedor se encuentra en una situación de ventaja al ofrecer un contrato estándar al que el consumidor sólo elige si se obliga o no sin tener la posibilidad de transformar el contenido del contrato, situación que es más compleja dado la voluntad puede verse restringida gracias a las estrategias publicitarias. En nuestro país, a partir de la Constitución Política de 1991 se garantiza la protección al consumidor, de tal manera que el Estado debe intervenir para equilibrar las relaciones contractuales, a través de medidas efectivas, una de las cuales es la ley 1480 de 2011. En ella se crean una serie de medidas encaminadas a amparar los intereses de los consumidores, tales como el retracto, que es un derecho irrenunciable y gratuito cuya objetivo es terminar la relación jurídica en los casos específicos que determina la ley, los cuales son,  frente a la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos y ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia.