Apuntes De La Clase De Derecho Económico Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Parcial I Derecho Económico Cristian Beltrán Barrero

Apuntes De La Clase De Derecho Económico Del Pregrado En Derecho De La Universidad Nacional De Colombia Parcial I Derecho Económico Cristian Beltrán Barrero El sistema económico y el sistema jurídico tienen múltiples relaciones. ¿De qué se ocupa el Derecho Económico? ¿Cuál es la diferencia entre el estudio del derecho económico y el análisis económico del derecho? El análisis económico del derecho es una idea que sale de la conocida Escuela de Chicago, es un movimiento que busca valorar los costos de los procesos dentro de un proceso jurídico. Conforme a esa información buscan el escenario en el cual los costos de superación del conflicto sean menores.    El derecho económico hace referencia a la regulación de la economía por parte del derecho.  Podemos decir que el primero es una forma o teoría de abordar el derecho (análisis económico del derecho) y el otro es el estudio del ordenamiento jurídico en materia económica (derecho económico).  También podría decirse que los principios o normas rectoras del derecho económico surgen de la experiencia, de la práctica mercantil y de aquellas formalidades o exigencias mínimas que han nacido de siglos de tradición mercantil, como los contratos, la costumbre mercantil, los acuerdos, preacuerdos, etc… Mientras que el análisis económico del derechos es una disciplina que surge en el ámbito académico, es de carácter más teórico y es inclusive en ocasiones ajena a las prácticas económicas reales, mientras que un mercader por ejemplo debe conocer a profundidad lo que está vigente en la regulación del derecho económico, no es necesario ni procedente que conozca del análisis económico del derecho.   La Constitución Política de 1991 indica que Colombia es un Estado Social de Derecho. ¿Qué implicaciones tiene el Estado Social de Derecho en nuestra constitución económica? La constitución económica está subordinada al Estado Social de Derecho, el hecho de ser “Social de Derecho” y no de “derecho” simplemente, implica que no basta con la formulación de una serie de postulados o enunciados escritos llamados “derechos” sino que deben además cumplir su función de ser “sociales” es decir, de beneficiar a todos y cada uno de los ciudadanos de la nación que fue legitimada por el poder constituyente.  El proyecto visionario de la constituyente de 1991  no logra abandonar los teoremas fundantes del neo liberalismo en materia económica, y aunque es cierto que protege y defiende nuevas libertades que antes no se tenían formalmente, también se queda corta en proteger otras, ha sido la corte constitucional mediante su producción jurisprudencial la llamada a llenar este vacío del constituyente, así, la constitución económica de entonces parece estar orientada en defender únicamente las categorías de libre mercado, privatización, concentración de riqueza sin la regulación ni intervención del Estado como agente económico, fortalecida esta postura por todos los gobiernos de corte neoliberal desde César Gaviria La corte sin embargo ha sustituido las labores del legislador al llenar los vacíos legislativos (valga la redundancia) y del ejecutivo al hacer obligatorio el diseño e implementación de políticas públicas orientadas en un sentido social más allá de la propiedad privada, la privatización y la concentración de riqueza, llegando a ser en ciertos casos la piedra en el zapato de los gobiernos y conglomerados económicos en materia de apropiación absoluta de los bienes del mercado para sí mismos.  Se han consolidado entonces, a mi parecer, categorías que han configurado una dimensión más amplia de la constitución económica, y giran por supuesto en torno a la propiedad privada, al libre mercado y a la apertura económica.  Función Social de la Propiedad Función Ambiental de la propiedad Función Generacional de la propiedad.  Prohibición de monopolios y acartelamientos. Vigilancia y castigo de la competencia desleal Protección a patentes y propiedad intelectual con alcance internacional.  La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano entiende el derecho de propiedad como natural e imprescriptible. ¿Cuál ha sido la evolución del derecho de propiedad? ¿Qué implicaciones tienen las propiedades en nuestro marco constitucional? Debemos entender primero que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano nacen de la Revolución francesa y por lo tanto tiene un enfoque eurocentrista no es una declaración que haya contado con la opinión y participación de la totalidad de pueblos y comunidades a lo largo y ancho del planeta, es por esto encuentra resistencia en otras formas de derecho como el derecho anglosajón o consuetudinario, el derecho islam, el derecho hindú e inclusive las formas de derechos nativo y regional de Colombia, esto no implica por supuesto que debamos desacreditar por completo o tirarlo por la borda porque no se puede negar su impacto, es decir, es una filosofía política muy poderosa sobre la cual confluyen casi todas las formas de derecho estatal conocidas en la actualidad.  El enfoque iusnaturalista de la propiedad privada, que es la tesis central de varias doctrinas filosóficas eurocentristas como el contractualismo y posteriormente el positivismo (una forma de contractualismo concreto, extremo) es derivada entre otras cosas  de las mismas creencias religiosas europeas (principalmente el cristianismo, catolicismo y protestantismo) transformadas luego en doctrinas políticas y posteriormente en derecho.  Según la interpretación de las escrituras cristianas, al parecer “Dios” le otorga dominio o poder al hombre sobre todas las cosas, animales, plantas, tierra, agua, etc como un administrador en funciones de las creaciones divinas, por supuesto esta postura difiere de religiones politeístas y naturalistas como la de los chibchas o la de la gran mayoría de tribus indígenas que aún perduran en el territorio colombiano.  En este sentido la evolución que ha tenido el concepto de “propiedad privada” que en mi opinión es el causante de la “pobreza, hambre, miseria e indigencia” entre otros males como la guerra y el conflicto, que afligen a nuestro mundo, se ha dado única y exclusivamente en el eje transversal del derecho europeo, con una evidente resistencia a “abandonar” la tesis de la propiedad privada. Es tan fuerte el concepto que es el eje transversal del marxismo, del capitalismo e inclusive del capitalismo. La evolución que ha tenido la categoría de la propiedad privada se ha dado exclusivamente bajo el supuesto de que “existe la propiedad privada” es decir, dicha evolución tiene un marco referencial, pues no se ha presentado una evolución en el sentido mismo de “cuestionar” la categoría de la propiedad privada sino de “dar por sentado” su existencia. Al darse por sentado que existe la propiedad privada y que el ser humano tiene “derecho” a “apropiarse” de las cosas, la evolución solo puede darse en este sentido, muy distinto a las cosmovisiones ancestrales que no daban por sentado el dominio del hombre sobre la naturaleza ni el dominio del hombre sobre el mismo hombre, de los pocos sobre los muchos. Lo máximo que ha logrado el derechos, no ha sido “cuestionar” si en efecto lo que existe es propiedad del hombre sobre las cosas, sobre la naturaleza y sobre el mismo hombre sino que se ha limitado más bien a poner “limitaciones” al poder del ser humano sobre objetos y sujetos. La primera evolución importante a mi parecer, nace del concepto kantiano de “dignidad” en donde pone límites a lo que el ser humano puede apropiarse y o que no, “ya no es un poder” absoluto sobre todas las cosas sino que se excluye la dignidad humana, que es inalienable, inapropiable, inembargable, de allí surgen efectos directos en el derecho como la abolición de la esclavitud en Haití en 1804 y con esto se enmarca el comienzo del fin del mercantilismo que concluye con USA que es el último país en abolir la esclavitud en 1865  y con esto definitivamente se le pone fin al mercantilismo, al menos de manera teórica, ya en la práctica aun el dia de hoy se sigue traficando humanos con una apariencia de legalidad en varios países del Estado Islam, África, y otras zonas de conflicto. Aun prohibiendo la esclavitud y dejando de ser el ser humano “propiedad privada” siguen siendo al día de hoy algunos sujetos forzados a convertirse en propiedad privada de otros, como los matrimonios arreglados, prostitución forzada, maternidad subrogada, etc.  El segundo avance importante a mi parecer fue la “configuración de la propiedad social” que da sus inicios en 3 constituciones, México 1917, Rusia 1918 y Alemani 1919 cuya tesis central es la prevalencia del bien común sobre el individual, tesis sobre la cual se conforma en 1922 la URSS… aunque China en la revolución de 1911 ya había dado pasos importantes en este aspecto.  Esta transformación del paradigma de la propiedad privada, si corresponde a un verdadero cuestionamiento sobre la categoría, lo que logran la constituciones Social Liberal de México 1917, Socialista de Rusia 1918 y Socialdemócrata de Alemania de 1919 es cuestionar ¿Puede el ser humano como individuo realmente apropiarse de todo? ¿o pueden confluir en un sistema donde no exista la propiedad privada? a mi entender, el experimento como fase transitoria que logró la URSS durante 80 años, fue la demostración de que las tesis marxistas de lograr un sistema de distribución, equidad e igualdad para luego dar la transición a una economía libre pero con un aseguramiento de una propiedad social y un bien común para todos fue posible y exitoso.  Este cambio de paradigma tan radical tuvo sus efectos en occidente, especialmente luego de la crisis del Wall Street en 1929 en donde todos los países excepto la URSS sufrieron grandes pérdidas, grandes fortunas y billonarios capitales se fueron al traste en cuestión de meses incluso días (crisis que se volvió a vivir con la burbuja hipotecaria de 2007) entonces USA quien hasta ahora había defendido un concepto contractualista y extremo de apropiación y privatización se vio obligada a responder ante este nuevo paradigma y responder con lo que se conoce como “Estado de Bienestar” mediante la implementación de New Deal con Roosevelt en 1936  que no es más que la asimilación o integración de las tesis socialistas en un estado capitalista, llevándolo a generar multimillonarias ganancias inclusive durante la guerra del holocausto (tal vez Hitler debió implementar una guerra económica en lugar de una armada como lo hace en la actualidad China) y esto configura el paradigma eurocentrista y norteamericano de la propiedad privada. El New Deal tiene su fin con Richard Nixon en 1973 y desde allí USA se enmarca una época de pobreza extrema nunca antes visto, que consiste en un estado permanente y continuado de privatización y concentración extrema de la riqueza que al día de hoy han generado en la población más de 49.000.000 de habitantes en la indigencia, la finalización del llamado “sueño americano” el derrumbamiento de paradigmas de progreso y desarrollo individual como la gran mentira del capitalismo norteamericano (mucho peor que Venezuela si me preguntan).  De esta reconfiguración, que nace de un contexto político, surgen consecuencias obviamente en el derecho y se configura lo que se conoce como “función social de la propiedad” que no es más que la respuesta del derecho frente a los nuevos paradigmas políticos y económicos de la propiedad social y de la relativa prevalencia del bien social o común sobre la propiedad individual o privada. . La función social de la propiedad es simplemente un reconocimiento  de la interdependencia, la interrelación e interconexión que surgen entre los diversos actores y agentes de la vida económica en el entendido de una interacción continua y fluyente necesaria para el desarrollo tanto del individuo como de la nación-estado y por consiguiente de la humanidad. Esta respuesta del derecho, contradice los postulados del individualismo extremo en donde según esta filosofía, el ser humanos se desarrolla solo, único, no necesita de nada ni de nadie y por lo tanto no tiene ninguna responsabilidad con ninguno. Por el contrario la función social de la propiedad privada le recuerda su insignificancia como individuo y que solo puede realizar y materializar su proyecto de vida en la medida en la que reconoce su interdependencia y su inevitable interrelación e interconexión con los demás agentes del sistema, gustele o no le guste (hay que impartir esta tesis entre aquellos que aún sostienen que la “pobreza, hambruna, miseria e indigencia son responsabilidad de cada quien y que son en últimas un producto de la imaginación humana, pues según ellos, la pobreza, hambre, miseria  indigencia “son psicológicas”)  La tercera transformación importante a mi parecer sobre la categoría de propiedad privada, la logran las luchas feministas que ya se habían originado en 1789 durante la revolución francesa (desde Mary Wollstonecraft y compañía) y es la transformación de la sociedad patriarcalista y la liberación de la mujer, considerada como “propiedad privada” hacia una sociedad incluyente y expresiva en donde ningún sujeto humano puede ser en ningún sentido susceptible de “apropiación”, esto por supuesto conseguida en una serie de luchas en las todas las olas o generaciones del feminismo y postfeminismo. También hay una reconfiguración en la familia como propiedad, los nombres y apellidos como patrimonio, una reconfiguración del concepto de dignidad, identidad de género entre otras.  Esta reconfiguración de las relaciones de poder fue ejemplar la URSS a diferencia de USA del mismo modo URSS fue ejemplo de interculturalidad y plurinacionalidad muy adelantadas para su época incluyendo en su aparato productivo las diversas tribus rusas como los Kulaks entre otras, mientras que USA se ha enmarcado por una historia de racismo y discriminación sexista y de género, contra la población afrodescendiente, contra la mujer y contra la comunidad LGTBI. En Colombia se logra el derecho al sufragio mediante el plebiscito de Gustavo Rojas Pinilla en 1957-1958. Esta transformación del paradigma de la propiedad privada nace de un cuestionamiento no solo a la categoría del sujeto, sino de paso a la categoría de la propiedad y con ella se otorgan derechos de propiedad en igual proporción tanto al hombre como a la mujer.  La constitución de 1991 entre algunos muy pocos ejemplos, configuran un cuarto tipo de transformación o revolución sobre la propiedad que aún está en discusión, es una interacción entre el cuestionamiento a la categoría del sujeto y a la categoría de la propiedad, esta corresponde a la llamada Constitución Ambiental y surge como respuesta a los movimientos ambientalistas, animales, y demás que propenden por una protección integral al ambiente-ecosistema planetario. De esta transformación, surgen en las sociedades occidentales de tradición eurocéntrica, lo que se conoce como “responsabilidad ambiental de la propiedad” que no responde del todo a las exigencias actuales del ambiente-ecosistema planetario pero que intenta solventar las diferencias entre las tesis que sostienen la primacía del aparato productivo sobre la naturaleza y las que sostienen la primacía del ambiente-ecosistema planetario sobre el aparato productivo.  La responsabilidad ambiental de la propiedad es la segunda respuesta del capitalismo como sistema dominante bajo la tesis de la predominancia del aparato productivo por sobre los demás aspectos de la realidad social a las tesis de la supremacía del bienestar común sobre el individual, no es necesariamente una respuesta de occidente al socialismo soviético como lo fue el Estado de Bienestar norteamericano (1936-1973) sino más bien una respuesta general entre dos tesis opuestas, por un lado la tesis de la supremacía del hombre sobre la naturaleza, del aparato productivo y de la vida económica sobre los demás aspectos de la realidad social (típica visión eurocentrism, neoliberal) y por otro lado las tesis como las de las tribus, pueblos y sociedades aborígenes-nativas que constituyen un conjunto de tradiciones, religiones, usos y costumbres de tipo naturalistas que contemplan cosmovisiones de subordinación del ser humano frente a la naturaleza, mas no de dominancia sobre ella,  de supremacía del bienestar humano y de otros aspectos de la realidad social sobre la economía.  La función ambiental de la propiedad se configura entonces en mutua confluencia entre el derecho económico y el derecho ambiental, dando lugar a figuras jurídicas que materializan dicho precepto como la responsabilidad ambiental empresarial y la autoría mediata en materia ambiental entre otras.  Una quinta transformación a la categoría de la propiedad privada, se logra a mi parecer con la conformación de entidades supranacionales de vital importancia para su materialización como lo es la UNESCO, la UNICEF, la ONU y porque no, la CPI (en cierto sentido) y en el caso de Colombia se configura con la Corte Constitucional creada en la constituyente de 1991 y es la configuración de la propiedad privada “en función de las generaciones futuras” un paso innovador, revolucionario y transformador, pues por primera vez, el ser humano deja de pensar en tiempo presente y anticipa en todos los aspectos (políticos, económicos, jurídicos, etc) la transformación continua de la humanidad, es decir, traspasa esa barrera del individualismo espacio-temporal y habla por quienes aún no tienen voz.  Esta concepción de la propiedad privada en función de las generaciones futuras es especialmente visible en el caso de Colombia en la configuración de los acuerdos de paz de 2016 que le da fuerza a la ya existente Jurisdicción Especial de Restitución de Tierras, ahora, lo que falta es una verdadera e integral reforma agraria que dé vía libre a los proyectos de vida generacionales que solo se constituyen mediante el esfuerzo de varias descendencias sobre una misma propiedad generacional, en este caso, mediante el esfuerzo de varias generaciones de campesinos sucedidos uno tras otro.  La categoría de la propiedad en función de las generaciones futuras contempla instituciones ya conocidas como la herencia o el traspaso pero lo hace de una manera generacional-progresista en el entendido de la construcción de un proyecto de vida NO INDIVIDUAL sino de PAÍS en el transcurso de varias generaciones, bajo la certeza que da la experiencia (de) que el país no es el presente estático e inamovible sino que es una continuidad de transformaciones continuas, constantes y permanente, entonces, al país no lo define su pasado sino su visión de futuro.  La Constitución consagra el derecho a la libertad de empresa a la vez que interviene para regular el mercado en materia de competencia. ¿No es esto contradictorio? No. Inclusive partiendo desde las tesis contractualistas, positivistas y hasta ius naturalistas, es un consenso académico entre los estudiosos de las ciencias sociales (a la cual me uno) que las libertades necesitan configurarse con ciertos límites, en el contrato social de Rosseau, Locke, Hobbes y hasta Beccaria, por ejemplo, la “libertad” de los individuos no implica el poder absoluto o dominante de la fuerza sobre la debilidad o de unos sobre otros (en teoría) sino la renuncia voluntaria de ciertas libertades a cambio de los beneficios de vivir en sociedad, de lo contrario estaríamos sometidos al constante estado salvaje de naturaleza y es allí en donde se establece el contrato, si no estoy dispuesto a ofrecer tal renuncia, entonces no se configura el contrato y estaré condenado a vivir aislado, no podré vivir en sociedad, al menos, no en esa sociedad humana.  El liberalismo tradicional descrito por Adam Smith en su obra y desmentido luego por John Nash en su “teoría de juegos” se edificó sobre la tesis de la NO REGULACIÓN que fue entendida en el mercantilismo extremo como la NO INTERVENCIÓN DEL ESTADO inclusive hasta los días de Friedrich August von Hayek. Lo que no comprendió Smith en su momento que si vino a teorizar Hayek es que el mercado mismo origina reglas de comercio, normas, contratos, acuerdos de voluntades, costumbres mercantiles, obligaciones de las partes que aunque no hayan sido descritas al detalle existen, por lo tanto, no es que no se requiera regulación o intervención, es que simplemente no se ven, pero sí existe.  A riesgo de ofrecer un ejemplo muy doméstico, les dire: imaginen que entrar a un restaurante y piden un almuerzo corriente, entonces le ofrecen el almuerzo con más de 30  minutos de retraso, el caldo frío empanizado y como si fuese poco la mesera es ruda, rústica, atiende de mala gana, y dice cosas innecesarias (hasta un poco hirientes) como “eso es lo que hay” “demalas es  lo que vale” “hay más gente, esperese”.... etc.  ¿Existe alguna regla o regulación en el entendido popular frente a esto? y al respuesta es NO pero si existe una COSTUMBRE entre los consumidores a modo de TRADICIÓN que sin estar escrita o descrita o regulada por ninguna entidad, existe… y es en este caso, salir del restaurante SIN PAGAR pues no le han ofrecido lo que usted quiere… se ha desmentido entonces a Adam Smith quien fue incapaz en su momento de evidenciar estas prácticas mercantiles como reglas de seguimiento absoluto que sí existían, solo que no habían sido descritas.  Muchas de las costumbres del derecho consuetudinario mercantil, son hoy los fundamentos del Derecho Económico, como la responsabilidad contractual, el derecho al retracto o retractamiento, la promesa de compra venta, las formas mercantiles, el traspaso, etc.  La libertad en todos los sentidos, incluso en las tesis liberalistas implica deberes (como el refrán de spiderman, “un gran poder implica una gran responsabilidad) en este sentido, ninguna libertad puede ofrecerse de manera absoluta o sin ningún deber a cambio, esto incluye también a la libertad de empresa. La libertades deben configurarse de manera interdisciplinaria entre la economía, política y derecho, por lo tanto es función del Estado “definir” esas libertades y enmarcar el camino por el cual se deben orientar estos derechos, obviamente en el cumplimiento de los deberes. La pregunta filosófica es en verdad… ¿Existe la libertad de elección? o ¿Esa supuesta libertad está enmarcada en lo que “nos permiten” hacer”? frente a esto, nunca dará la filosofía una respuesta contundente, pues no hay respuestas absolutas en materia de opiniones, y por supuesto yo tampoco voy a ofrecerlas, es imposible para cualquier ser humano ofrecer tal respuesta… una aproximación adecuada sería expresar “depende”... pero esto es tan vago como inútil porque al final no responde a nada. En últimas el papel del derecho es delimitar las dificultades que surgen entre lo que “queremos hacer” y lo “que podemos hacer” porque el derecho es una definición del  “poder ser” mientras que el papel de la ética como estudio de la moral es cuestionar las diferencias entre lo que “queremos hacer” y lo que “debemos hacer” porque la ética es un cuestionamiento del  “deber ser” y finalmente el papel de la política debe definir “lo que se debería hacer” y el de la economía lo “que se podría hacer”.   Si bien no todos participamos en el mercado como agentes de la oferta, si lo hacemos en el eje de la demanda como consumidores. ¿Qué implicaciones tiene el Derecho del Consumidor en un mercado social y democrático de derecho? Para mi, la más importante es la de regular la costumbre mercantil desde el punto de vista del consumidor y hacerla ley de obligatorio cumplimiento a ambas partes.  Equilibrar la balanza de juegos en la dinámica de la interacción entre el proveedor y el consumidor, incentivando por parte del proveedor nuevas políticas de inclusividad, buen trato, transparencia, información debida y demás derechos mercantiles que pueden catalogarse como verdaderas conquistas del consumidor en el libre mercado. Brindar protección al consumidor en el entendido que es el agente más importante del mercado y no el oferente o proveedor.