APUNTES TEORÍA DEL CONFLICTO PARTE 3

APUNTES TEORÍA DEL CONFLICTO PARTE 3 Protocolo: Nombre: Cristian Beltrán Barrero Fecha: 13 de Mayo de 2019 Temática: Normas Extrajurídicas Referencias Elster Jon Boaventura de Souza Santos Max Ernst Mayer Desarrollo. ¿En qué medida el conflicto se regula por fuera de las normas jurídicas? (Aportes de la lectura) ES ingenuo creer que los abogados en general, jueces y demás actores de la rama judicial actúan únicamente conforme al derecho, como alguna vez lo sugirió Hans Kelsen, esta teoría aunque sirva de base para un estudio serio y profundo del derecho, no es más que teoría pura, pues la realidad es que en la práctica indudablemente el actor jurídico siempre hará uso de elementos extrajurídicos en la aplicación del derecho. Elster Jon No necesariamente se necesita una sanción penal o jurídica para que la sociedad cumpla las normas, pues las normas son útiles para regular la sociedad. La elección racional impulsa al ser humano a cumplir las normas dentro de las dinámicas de interacción social, y en consecuencia las normas mismas derivan en últimas de estas relaciones sociales entre los individuos. Para Elster la sanción no necesariamente debe ser impuesta por el Estado (por el poder Estatal) sino que la sociedad puede jugar también el papel de juez al imponer sanciones. La acción racional es aquella que responde a los fines de cada individuo. El alcance de lo jurídico para determinar los comportamientos de las personas viene determinado por la elección racional, la diferencia o alcance de lo sanción comprende todos los elementos extrajurídicos que son tenidos en cuenta en la resolución o transformación del mismo, esto es la moral colectiva socialmente aceptada, la costumbre, la cultura, la cosmogonía – cosmovisión, etc. No necesariamente la elección racional debe ser acertada y/o asertiva pues una acción racional puede ser una mala decisión o una decisión errada, en este sentido se ha equivocado racionalmente, pues la elección racional no es regla general, absoluta eterna e inmutable. La crítica planteada a Elster es el supuesto de la elección racional pues como se sabe, gran parte de las decisiones humanas son intuitivas, emocionales, es decir por impulso y esto contradice el supuesto de la elección racional.  Para Elster las sanciones sociales son instrumentos para debilitar la autonomía del individuo, a mi entender, complementando lo que Elster argumenta, las normas sociales son coercitivas y a la vez que presionan al individuo también conducen a la sociedad a su perfeccionamiento. Las sanciones sociales cumplen también la función de apropiación de la norma, es decir toda norma pasa por este proceso de validación social si se entiende de esta forma, dicha norma está asociada a los dispositivos morales subjetivos (e intersubjetivos) como la culpa (interna) y la vergüenza (externa). Max Ernst Mayer El derecho tiene relevancia, es importante, aceptado y aprobado socialmente en la medida en que las normas dictadas por el soberano (el poder Estatal) tenga concordancia con la cultura, con las creencias, la costumbre, la cosmogonía y cosmovisión de la sociedad, de otra forma aunque dictada por un poder superior no tendría una validación social o aceptación, y estaría en contravía de los principios establecidos (moralmente) en la sociedad.  A esto, añado, que del mismo modo en que la cultura – costumbre es una construcción social, por ende el derecho es también una construcción social, o más precisamente una construcción cultural,  El aprendizaje de las normas culturales depende de la posición que tenemos en la sociedad, los preceptos culturales finalmente determinan la construcción del derecho. (Intervención del docente) El maestro expone ejemplos de varias culturas jurídicas diferentes, y evidencia cómo en diferentes culturas se hace uso de elementos extrajurídicos o morales en la aplicación del derecho. En el caso de la cultura Hindú – India nos explicaba cómo las diferentes formas del derecho, que están implícitamente relacionadas con sus prácticas culturales, del mismo modo los conceptos del bien y del mal (bueno o malo) son construcciones culturales, por lo que el derecho mismo, lo que rige, lo que castiga, permite o prohíbe dependerá de esta construcción sobre lo bueno y lo malo. También explica como en la jurisdicción indígena, se hace uso de un sinfín de elementos extrajurídicos y finalmente nos decanta en el derecho europeo – continental romano. El derecho estatal como lo conocemos, aunque sea aceptado o no por algunos juristas está indudablemente permeado de elementos extrajurídicos, el maestro argumenta que en ultimas, todo derecho, todas las normas, tienen un contenido moral implícito (aunque no se quiera reconocer) y por lo tanto el derecho no es más que la moral socialmente aceptada de manera escrita para todos, con la presunción de transparencia, aparentemente objetivo, formal y con la intención de eliminar sesgos o prejuicios excluyentes de cualquier modo (al menos en la nueva concepción del derecho en torno a los derechos humanos). El maestro expone la tesis de Viewegh, sobre los topois o principios fundantes del derecho, que a mi entender, constituyen la base sobre la cual rige o se direcciona el derecho, algunos topois sugeridos en clase son: Libertad Seguridad Equidad Igualdad - diferencia Inclusividad – exclusividad Privacidad – propiedad (Debate y preguntas) El debate gira en torno a las construcciones culturales que en últimas determina los elementos extrajurídicos que regulan los conflictos, por ejemplo en las similitudes entre la cultura hindú y las aborígenes americanos que el derecho europeo romano clasifica como iusnaturalistas, se hace uso de elementos extrajurídicos propios de la cultura. Otro debate importante es el que surge en torno a la cultura occidental moderna, cuyo derecho escrito pretende aislar la moral del derecho pero que aún con esta pretensión de pureza se observa como la costumbre, la moral, las creencias, la cosmogonía y la cosmovisión permean y conducen la visión del derecho, pasando igualmente por una percepción iusnaturalista y religiosa del derecho hasta el derecho secularizado con pretensiones científicas de la posmodernidad. Otro debate fue sobre el concepto de crimen – delito y su percepción diferenciada en torno a la  cultura, debate que fue expuesto por el maestro pero que causó polémica entre los asistentes, en este sentido se hizo énfasis en cómo el sistema jurídico occidental centra su foco de atención en el delito, en el crimen, en la pena y por ende en el castigo. Esto hace que el sistema penal acusatorio occidental se despoje de su humanidad y se convierta en un sistema represivo, reaccionario que no propende por el entendimiento del conflicto y mucho menos por la evolución del derecho, sino por el castigo, por la venganza, in indagar siquiera por las causas o motivos que llevaron a tal por lo que  no permite la prevención o anticipación de futuros delitos, en este sentido se desliga el derecho de la acción  política cuyo propósito es idear mecanismo para una sociedad más justa, con más dignidad y con más progreso, sobre  todo para una sociedad más humana.  El propósito de la resolución de conflictos en las culturas iusnaturalistas (algunas) es el de “restablecer el equilibrio” no el de la venganza, como en el sistema penal acusatorio moderno, en este sentido el principio de justicia de una gran parte de las sociedades de “restaurar equilibrio” no implica necesariamente la no evolución de la sociedad, por el contrario el constante flujo y retroalimentación entre la costumbre y el derecho son los que finalmente contribuyen al dinamismo y evolución del derecho.  En este sentido restaurar el equilibrio no implica necesariamente implica permanecer inamovible, eterno, absoluto e inmutable, pues aún dentro de las sociedades más conservadoras cierto principio transformador y de dinamismo social inevitablemente interactúa con el derecho. Los procesos de transformación no son necesariamente excluyentes de la restauración del equilibrio.  Las perspectivas culturales desarrollan formas de tratar el conflicto, los conceptos de bueno o malo finalmente son construcciones culturales que deben ser entendidas cada una dentro de su entorno.  La perspectiva cíclica o lineal del tiempo no implican por si mimos un determinismo en el constante flujo del tiempo, pues lo cíclico no necesariamente determinista o esencialista y lo lineal no necesariamente es progresivo o transformador. El monopolio de la fuerza finalmente garantiza el cumplimiento de la ley, sin embargo el estado moderno abusa de este monopolio llevando a grandes daños a los derechos humanos.  El propósito de  (Conclusiones) Se concluye que: Las normas son los instrumentos mediante los cuales podemos establecer relaciones sociales, a su vez establecer interdependencia entre los individuos de una sociedad Las normas ratifican la costumbre a su vez que la costumbre retroalimenta las normas en un proceso dinámico de constante cambio, adaptación y perfeccionamiento.  Las normas sociales son aquellas que son compartidas o aceptadas por un gran grupo de individuos, son útiles tanto para el grupo como para el individuo. Conocer las diferencias culturales es de vital importancia en la resolución de conflictos, del mismo modo la interacción de los elementos extrajurídicos con el conocimiento del sistema jurídico deben tener correlación en la resolución de conflictos. El  ser humano por  un instinto de supervivencia, fundamentado en dos máximas a) principio o necesidad de aprobación y b) miedo al rechazo (social o individual) esta coaccionado por instinto (o intuitivamente) a aceptar las reglas que rigen la sociedad sin muchos cuestionamientos, excepto aquellas que vayan en contravía de su dignidad y/o de sus derechos humanos y libertades fundamentales.