LA JUSTICIA POR “PROPIA MANO” Cristian Beltrán Barrero PROBLEMA El Estado colombiano está ubicado dentro de los países con mayor índice de impunidad a nivel mundial, lo que lo ubica en el octavo lugar, según el Índice Global de Impunidad (2018); ante estas condiciones, los habitantes en detrimento de la normatividad legal vigente, es decir de la constitución de 1991, del código penal, Ley 599 del 2000 (sus disposiciones) y las respectivas regulaciones, desde el derecho procesal penal Colombiano, Ley 906 del 2004; tienden a recurrir a las vías de resolución de conflictos privadas: “justicia por propia mano” para dar solución a sus controversias. Sostengo que, las causas de esta preferencia obedecen a tres factores: el sistema estatal, no garantiza el acceso a la justicia de forma suficiente e idónea para que los habitantes puedan recurrir a ella sin costo o dificultad alguna, y en tal caso de que puedan acceder, no se cubren las garantías para hacer pleno el ejercicio de este derecho puesto a que no todos los que acuden a la justicia estatal logran que su caso sea resuelto de forma satisfactoria; los procesos administrativos tienden a ser complejos y de difícil comprensión para los ciudadanos, en especial para quienes poseen unas características socioeconómicas y demográficas particulares;  y tercero, las sanciones impuestas no logran indemnizar o reparar a las partes que hacen parte del conflicto, por lo que es efectiva la insatisfacción de las mismas frente  a las decisiones que se toman desde el aparato judicial.  Las consecuencias de esto, es que se constata la ineficiencia y el fallo del aparato judicial y la normatividad vigente y no se cumplen con los objetivos del estado que reducen en promover y garantizar la paz – armonía de los habitantes dentro del territorio nacional.  DESARROLLO En Colombia, La rama judicial, que corresponde a una de las figuras que componen el poder público en el territorio, es la encargada de administrar justicia y solucionar las controversias que susciten en el territorio. Siendo así, el aparato judicial debe ser visto como “el encargado de hacer efectiva la aplicación de los preceptos normativos que regulan las relaciones en la sociedad  (Soto, 1995)”  es decir, su aplicación debe darse a través de la  emisión de  pronunciamientos y decisiones que adquieran carácter definitorio para la sociedad. El fin último de la existencia de la rama judicial es procurar conservar la armonía y ayudar con la construcción de la paz en el territorio; sin embargo, la organización judicial en la actualidad como institución, no se desempeña de forma idónea, pese a que no cumple a cabalidad sus funciones, generando que el índice de impunidad  e ineficiencia que se traduce en la desconfianza al sistema, incremente progresivamente;  en consecuencia, impulsa a  que el ciudadano no concurra a este sistema de justicia y en efecto, acuda  a vías privadas de solución de conflictos, lo que aquí denominamos “justicia por propia mano”.  La impunidad, producto de la congestión, morosidad,  y en resumen de la  ineficiencia en el sistema judicial, se debe entre tantas causas, a la inoperancia del estado de atender todas las demandas de los ciudadanos; esto debido a que, aunque existe una sociedad con presencia de conflictos que se desprenden de distintos factores, entre ellos, la corrupción emanada desde el mismo sistema, y  la realización constante de  delitos comunes como el hurto, lesiones personales, extorsión y calumnia que desencadenan en la inseguridad nacional; el sistema judicial no atiende y soluciona de forma correcta, a través de las instituciones que dispone. Es menester resaltar que, la inoperancia en atender las demandas se debe también  a que,  por la constitución misma del aparato judicial, mayoritariamente se recurre a la jurisdiccionalizacion de todos los problemas o controversias  que acontecen en la comunidad,  lo que conlleva a la congestión de las instituciones carcelarias y, en resumen, los casos que sí pueden acceder a las instituciones disponibles, no lleven el trato correcto e imparcial que les merece y por parte de los ciudadanos se acrecienta la desconfianza al sistema. Ejemplo de la inoperancia del estado en atender las necesidades y demandas del pueblo colombiano, se evidencia en el escepticismo de la población ante las instituciones. Al respecto y para ejemplificar lo dicho anteriormente, se trae a colación lo expresado por el politólogo y analista Fernando Giraldo:  Los ciudadanos al observar (pensar) que los jueces están dejando libres a los delincuentes pueden tener una aproximación distorsionada al ver la ineficiencia del Estado y sobre todo al sufrir las consecuencias del delito que el Estado no logra controlar. Entonces creen que el único que tiene garantías y derechos es el ladrón, que lo van a dejar libre y que los ciudadanos de bien no tienen las mismas garantías frente a esos delincuentes (EL PAIS , 2021) Lo que se refleja con este, es lo que aquí se ha sustentado, si bien existen figuras o instituciones habilitadas para ocuparse de la administración de justicia, debido a las fallas que se presentan en estas, las personas en el desespero al observar tanta delincuencia y pocas soluciones reales ante estas circunstancias, deciden acudir a la justicia por propia mano para dar   solución de acuerdo a su mismo criterio de “justicia” a las controversias que suscitan en sus territorios. Esto, en principio, evidencia la falla del sistema judicial y como tal, quebranta la convivencia nacional e incrementa los índices de violencia a nivel nacional.   Entre las características que permiten que se configure la repetitiva violación a la normatividad vigente mediante la resolución de conflictos a propia mano, se identifican, como se describió en unos párrafos superiores,  la falta o imposibilidad de acceso de las poblaciones a la administración de justicia y la morosidad de estos, pues tienden a ser  complejos y arbitrarios; la desconfianza ante la autoridades u operadores de la justicia puesto  que existen constantes violaciones a los derechos humanos debido a la corrupción que se presentan en las mismas instituciones y finalmente, la desconfianza sobre la severidad de las penas impuestas, puesto a que estas no logran satisfacer las partes con el resarcimiento real del daño.  Al respecto, es menester señalar que la justicia a mano propia se define como: “una o varias conductas violentas al margen de la ley ejercidas, con la finalidad de ajusticiar al presunto autor de un delito” (González, Gutièrez, Reyes, 2018). Sostengo que, existe una preferencia al acudir a estas vías de resolución alternas que se salen del marco legal, porque existe una notoria insatisfacción al concepto y aplicación de la “justicia” creado de forma institucional. Los que recurren a la justicia por propia mano en su descontento hacia el sistema dominante y operante, consideran que sí logran reparar y resarcir el daño causado a los bienes jurídicos de la víctima o en efecto, al menos una de las partes del conflicto si queda satisfecha; tal es el caso de los que extorsionan, masacran, o asesinan en nombre de la “justicia”, pues, se piensa que para solucionar un conflicto debe cometerse otro.   Aunque es frecuente evidenciar la justicia propia mano en escenarios como lo son los linchamientos, es preciso mencionar que no solo es esta una modalidad de la misma, pues esta “justicia” también se evidencia en otros casos donde no es tan previsible la violencia física, como es el caso en el que se sitúa en escenarios de humillación al victimario o persona quien se buscar reprender, lo cual puede ser vergonzoso para el mismo. Ambas acciones son guiadas y son producto de la inoperancia o fallo del sistema judicial, recurren a la justicia propia mano combatiendo un posible delito con la comisión de otro delito, lo que puede ir desde la propiciación de la muerte, hasta la humillación o vulneración de la dignidad humana de uno de los partícipes del conflicto.  CONCLUSIÓN La justicia a propia mano funciona como un deslegitimador del sistema judicial operante, pero esta surge como una respuesta de los ciudadanos ante la inoperancia e ineficacia que desembocan en la impunidad del sistema judicial para atender todas las problemáticas que suscitan en la sociedad, lo que denota como se sostuvo, la falla del sistema. Pero si bien es cierto, que el estado no logra satisfacer las demandas de los ciudadanos, la justicia por propia mano, quebranta con los principios en los que debe constituirse el concepto de justicia ciudadana, pues el objetivo de esta más que buscar restaurar los daños causados ante los bienes jurídicos de la persona afectada, seguir impulsos y deseos de venganza, lo que en teoría termina por fragmentar y deteriorar la sana convivencia y la construcción de la paz dentro del territorio. Si bien se identifica que la justicia a propia mano surge como respuesta ante el fallo del sistema judicial, en lugar de seguir fortaleciendo estas modalidades ilegales de resolución de conflictos desde a ciudadanía, propongo que, debería propender por la visibilización y aplicación de otras alternativas de resolución de conflictos legales - pacíficas que operen de forma completaría a la justicia ordinaria. BIBLIOGRAFÍA González, T. M., Gutièrez, Y. A. Reyes, N. S. (2018). La justicia por mano propia y legitimación del Estado Colombiano como ente sancionador. Recuperado de: http://hdl.handle.net/10901/11637. EL PAÍS . (21 de Febrero de 2021). La peligrosa toma de "justicia por mano propia" que viene ocurriendo en Cali. EL PAÍS . Recuperado de: https://www.elpais.com.co/judicial/la-peligrosa-toma-de-justicia-por-mano-propia-que-viene-ocurriendo-en-cali.html EL TIEMPO. (21 de Febrero de 2021). ONU reporta preocupante aumento de masacres en el país. EL TIEMPO , pág. 3. Recuperado de: https://www.eltiempo.com/politica/gobierno/onu-presenta-informe-sobre-violencia-en-el-pais-2020-y-2021-masacres-en-colombia-568886 Nemoga Soto, G. R. (1995). Crisis Judicial: enfoques y elementos constantes. Pensamiento Jurídico, (4). Recuperado a partir de https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/38941

LA INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM Y SU APORTE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INTRODUCCIÓN A continuación, planteamos un análisis correspondiente a la figura de la intervención ad excludendum, por medio de la cual, se permite reflexionar sobre la importancia que tiene está en medio del proceso y el rumbo de este al momento de la intervención excluyente. Iniciaremos con una descripción, definición y posterior desarrollo dentro del procesos en sí, luego realizaremos un análisis de la manera en la cual esta acción se desarrolla como derecho sustantivo, al igual que la utilidad y contribución que esta posee en materia de economía procesal y el aporte que representa en el principio de publicidad, siendo esta una acción que aunque no se da con mucha frecuencia dentro de procesos abarcados por la administración de justicia, si contribuye de manera eficiente y eficaz en la resolución de conflictos y descongestionamiento dentro del sistema jurídico. LA INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM COMO PARTE DEL PROCESO Es menester precisar el concepto de parte en el proceso, para esto vamos a decir que parte es aquel sujeto que ejerce el derecho de acción o de contradicción y se ve vinculado al proceso por medio de la sentencia, es decir, son sometidos al efecto de cosa juzgada. Haciendo dicha aclaración, afirmamos que la figura de la intervención ad excludendum o intervención excluyente es parte en el proceso y por tanto,  partimos con la reflexión de que se debe otorgar todos los derechos y prerrogativas que corresponden a una parte, ya que si lo anterior no se garantiza, se violaría el principio de audiencia, debido a que no serían escuchados y vencidos en un juicio antes de juzgarlos. Ahora bien, la Intervención ad excludendum, se podría explicar básicamente como una figura jurídica en la cual, un tercero entra a una disputa con otros dos sujetos que originalmente vienen siendo demandante y demandado respecto a una cosa o un derecho, dicho sujeto entra en calidad de demandante, demandado a los litigantes originales para reclamar la misma cosa o derecho que ya venían disputando en el proceso. Es un caso de acumulación de pretensiones, donde un sujeto de derecho comparece al proceso, ejerciendo su derecho de acción y formula pretensiones en contra del demandante y el demandado; dicha figura se puede ver reglamentada en el artículo 66 del código general del proceso. Hablando un poco más sobre la aplicación de dicha figura, se puede presentar en medio de un litisconsorcio facultativos, es decir, en la parte activa de la demanda estaría ubicado el interviniente excluyente y en la parte pasiva tendríamos a el demandante y el demandado de la demanda original, en donde todo caso, se diputa la misma cosa o derecho que en inicio, el demandante le reclamaba al demandado, pero que el interviniente excluyente entra al proceso y lo reclama de su titularidad. Este derecho es ejercido mediante una demanda presentada por el interviniente excluyente,  acusando como ya se había dicho anteriormente, tanto al demandado como al demandante en el caso, por lo tanto, el interviniente excluyente adquiere la posición de demandante, el demandante original estaría demandado por el interviniente excluyente, pero al mismo tiempo, mantiene su calidad como demandante en la demanda original y por último, el demandado inicial, resulta doblemente demandado.  Esta intervención ad excludendum se debe presentar desde el instante en que se interpuso la primera demanda, hasta antes de la audiencia inicial. La razón por la cual se debe presentar antes de la audiencia final, se debe a que como ya lo habíamos dicho anteriormente,  la figura del interviniente excluyente, tiene consigo un carácter de economía procesal, en consecuencia, si dentro del procesos se cumplen ciertos factores específicos, el juez está en la facultad, si así lo considera de proferir sentencia condenatoria siempre que todas las partes involucradas se encuentran presentes en dicha audiencia y la cosa o derecho en disputa, pueda ser debidamente controvertido; En consecuencia, presentar la intervención excluyente luego de realizada la audiencia inicial, representaría un entorpecimiento al proceso resultando más perjudicial que beneficioso.  Luego de que el interviniente excluyente presente este recurso, se debe tramitar conjuntamente la demanda contra los litigante iniciales al proceso, junto con la demanda original pero en cuaderno separado, seguidamente, la función del juez inicialmente, será resolver la situación del interviniente excluyente, ya que si en dado caso, la acción interpuesta por este tiene éxito sobre la titularidad total de la cosa o derecho controvertido, la demanda original carecería de objeto; en caso contrario, el juez deberá acudir a la demanda original para resolver el proceso.  En resumen, de lo mencionado con anterioridad es posible concluir que cuando hablamos del fenómeno de la intervención excluyente, nos referimos a un individuo que funge las veces de parte.  Entendiendo por parte aquel sujeto que ejerce el derecho de acción o de contradicción y se ve vinculado dentro de un proceso frente a la administración de justicia. Además, el individuo entra como tercero, pero de inmediato se convierte en demandante y las partes involucradas originalmente pasan a ser demandadas (sin modificar las categorías establecidas entre ellas, es decir, sus posiciones iniciales). Teniendo un poco más claro el concepto de intervención excluyente o ad excludendum, quiero pasar a señalar algunas temáticas en las que resulta muy útil y beneficioso desde mi modo de ver esta figura. En primer lugar, contribuye a entender el derecho de acción como derecho sustantivo, alejándonos de la tradicional concepción formalista. En segundo lugar, su utilidad en materia de economía procesal y su contribución en materia de descongestión. En tercer y último lugar, su aporte en materia de publicidad. LA ACCIÓN COMO DERECHO SUSTANTIVO. Si bien es cierto que ahora entendemos el derecho de acción como el derecho que tiene todo individuo a acceder a la administración de justicia, es decir, de ver trasladada su conflictividad al aparato estatal en búsqueda de una solución, independientemente de obtener sentencia favorable o no, sino que en concreto de obtener una sentencia. Siempre no se ha tenido esa concepción, de hecho, la tradición romana puede ser la responsable de que aún hoy muchos juristas entiendan la acción como un mero procedimiento formal. Es necesario señalar, que en la antigüedad se entendía la acción con la apología a la armadura de hierro, lo interesante de tal apología resulta de que tal armadura sólo podía servirse quien tuviera la justa estatura, es decir, para ejercer el derecho de acción debía cumplirse con unas características específicas, las cuales en muchas ocasiones eran de carácter sociológico y de la concepción que tenían los demás sobre el individuo. Alguno de los autores que contribuyeron al cambio de estos paradigmas fueron Chiovenda, quien entendía el derecho acción como un poder jurídico que se le da a la persona para que actué en la voluntad de la ley, y Carnelutti, quien interpreta que tal derecho se da antes del proceso, no simplemente al presentar la demanda, entendiendo el estado como un sujeto pasivo, abstracto y público. Aunque, para algunos autores de nuestro tiempo, como Jordi Nieva, la acción no sirve para nada, el proceso se inicia con la demanda y ya, la acción no es objeto de juicio y el occidente ha perdido el tiempo trabajando en esto de la acción. En lo personal, considero que esta figura contribuye al reconocimiento de la acción como un derecho sustantivo, en cuanto, cuando una persona se percata de que tiene un interés en un proceso ya iniciado, tiene fundamento de hecho, de derecho y su respectiva pretensión, puede entrar directamente al proceso a exigir sus derechos, pero a la vez, esa posibilidad de entrar constituye un reconocimiento de su derecho de acción y su oponibilidad. UTILIDAD EN MATERIA DE ECONOMÍA PROCESAL. Parto de la base de que todo proceso tiene un papel económico y social, del mismo se deriva que las decisiones tengan impactos negativos o positivos en lo económico y social de un país.  El proceso, en esa pretensión de comprender una función social, debe ser efectivo y tener un carácter de interés público. En este sentido, el juez debe actuar como director y coordinador del proceso, por lo mismo, es elemental que dé poder al proceso y garantice el acceso al mismo de quienes tienen un interés real dentro del conflicto en discusión. El estado debe suplir las falencias para garantizar el acceso a la administración de justicia y siempre ofrecer una lealtad procesal. En un país como el nuestro, donde la congestión del aparato judicial es tremenda, la intervención ad excludendum brinda soluciones para tramitar de manera más rápida y celera el proceso. Que no se generen largos bucles donde el objeto de controversia sea el mismo, es decir, que este tercero interviniente deba esperar a que acabe el proceso para de inmediato entrar a demandar, con esta figura dentro de un mismo proceso se puede dar solución real a la raíz del conflicto, de tal modo, que ayude a prevenir futuras controversias y agilizar el aparato estatal. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. El principio está dirigido a garantizar la transparencia, la imparcialidad y la rectitud en la administración de justicia. Dicho principio implica que se permita a que cualquier persona que lo desee pueda asistir y presenciar cómo se desarrollan los actos procesales. Se entiende el proceso como una controversia de carácter público, que influye de manera directa o indirecta en el funcionamiento de la sociedad. Por lo mismo, permite vincular al interviniente excluyente que en un inicio no había sido tenido en cuenta en el desarrollo original del proceso, pero que repercute de manera directa en él, por lo que se termina incluyendo. En conclusión, esta figura contribuye al reconocimiento de la acción como un derecho sustantivo, en cuanto, cuando una persona se percata de que tiene un interés en un proceso ya iniciado, tiene fundamento de hecho, de derecho y su respectiva pretensión, puede entrar directamente al proceso a exigir sus derechos sin la necesidad de estructurar un proceso nuevo en el sistema jurídico, con esta figura dentro de un mismo proceso se puede dar solución real a la raíz del conflicto, de tal modo, que ayude a prevenir futuras controversias y agilizar el aparato estatal. Por último, permite garantizar la transparencia, la imparcialidad y la rectitud en la administración de justicia.  Referencias Alzate, J. J. O. (2010). Sujetos procesales.(Partes, terceros e intervinientes). Ratio Juris UNAULA, 5(10), 49-63. Corte suprema de justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL10562 de 2017, M.P. Martin Emilio Beltran Quintero, 19 de julio de 2017. Del Proceso, C. G. (2012). Ley 1564 de 2012. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Duarte Alvarez, E. E., & Mendoza Rojas, F. J. (2016). La intervención del tercero excluyente en el proceso arbitral en Colombia. Moscoso Naranjo, C. M. (2020). La falta de regulación normativa para el llamado forzoso a terceros dentro del Código Orgánico General de Procesos (Bachelor 's thesis, Universidad del Azuay). Pérez-Ragone, A. J. (2018). El Impacto Del Diálogo Entre Derecho Sustantivo Y Derecho Procesal (The Impact of the Dialogue between Substantive Law and Procedural Law). Revista Derecho del Estado, (41). Reyes Molina, Á. M. (2020). Elementos constitucionales del llamamiento en garantía en el proceso de arbitraje colombiano (Doctoral dissertation, Universidad Santiago de Cali).

La Discrecionalidad Judicial Cristian Beltrán Barrero ¿Cómo garantizar el buen ejercicio de la discrecionalidad en un Estado Social de Derecho? Colombia es un Estado Social de Derecho en el cual la discrecionalidad debe estar en función del atendimiento de los intereses generales plasmados en la constitución. Por esto, es una facultad o competencia jurídica que se debe definir (remitiéndose a sus causas y naturaleza), para el establecimiento de unos límites en su oficio, garantizando así su correcto ejercicio y labor social. De esta forma, deben haber lineamientos y directrices a priori, e inspección y vigilancia a posteriori: Los primeros siendo fundamentos y principios que induzcan a los jueces a tomar una decisión coherente, pertinente a los fines del derecho. Y los segundos que cercioren la decisión, donde el Estado prevenga instituciones que velen por que los jueces ejerzan debidamente la discrecionalidad, contribuyendo a preservar la seguridad jurídica y la congruencia en la jurisprudencia.  La discrecionalidad es un suceso natural e inevitable en el derecho, principalmente por la imposibilidad de un “formalismo riguroso” en la labor interpretativa y la incapacidad de la ley abstracta de regular todos los posibles casos concretos. Además de esto, hay otras tres situaciones que fomentan la discrecionalidad: Primero, la expedición de constituciones modernas (ESD), donde no hay un “formalismo” en la aplicación del derecho, sino se evidencia una “flexibilidad” en la cual el juez puede aplicar ciertos criterios para resolver casos concretos. Segundo, la indeterminación consciente, en la cual el legislador propone opciones y designa expresamente al juez de designar la decisión más coherente. Así, el legislador destina un fin pero no el medio por el que se va cumplir. Y tercero, los defectos del sistema normativo en el cual están presentes las antinomias y lagunas, que obligan al juez a tomar una decisión para resolver el problema jurídico (Amado, 2006). Por tanto, la discrecionalidad se da cuando la ley no determina expresamente una consecuencia jurídica, por lo que el juez en su función de intérprete, establecerá la consecuencia jurídica que le parezca pertinente para definir el caso. Este poder debe estar procurado a actuar prudencialmente en el marco de la ley, ya que en ningún caso debe ser ilimitado y arbitrario sino siempre restringido, ya que ante todo procura cumplir un fin social y no uno particular. En este orden de ideas, durante el uso de la facultad discrecionalidad el juez tiene que cumplir con su función de servidor público y actuando en favor del bienestar colectivo. No obstante, el juez puede incurrir en subjetividades, imponiendo sus intereses sobre los de la ley. Por esto, se debe apostar a unos lineamientos y directrices anteriores a la discrecionalidad que tendrán como apuesta fundamental guiar al juez a un fallo justo, para impedir que resuelva de forma arbitraria y abusiva. Para esto hay que basarse en principios y fundamentos que tengan un carácter más general que la norma,  y que sean capaces de  resolver situaciones concretas de la mejor posible, sin violar los fines del derecho.  Varias doctrinas han hecho énfasis en estos principios y fundamentos, como: las teorías iusnaturalistas, los positivistas encabezados por Herbert Hart o teorías contemporáneas como las del estadounidense Ronald Dworkin. En las que hay un fin común, pero con diferentes medios para ser logrado.  En cuanto a las tesis iusnaturalistas, los principios van de acuerdo a la justicia natural y la moral social, los cuales deben ser aplicados al momento de realizar la interpretación jurídica para lograr un fallo socialmente aceptado: “Debe procurar siempre aquella interpretación que conduzca a la solución más justa del caso jurídico de que se trate” (Welzel, 1971), en el cual la solución más “justa” va encaminada a buscar el bien común, colocando así el derecho al servicio de un interés moral. Otro fundamento de esta teoría, se da dentro de los márgenes de la razonabilidad práctica, sin que se viole lo dispuesto por la justicia natural. Remitiéndose así a las teorías contractualistas, en las cuales las decisiones se debían dar en el marco del interés humano de crear sociedades civiles, preservando el bien común y el pacto social. Estos principios han sido aplicados en fallos judiciales colombianos, como en el caso de la sentencia T-517-06 (Sentencia T-517/06, 2006) donde se enuncia la labor social del juez de buscar el interés común y en la sentencia C-830-10 (Sentencia C-830/10, 2010) donde se enuncia que el legislador puede establecer límites en función del bien. Según la teoría positivista los principios necesarios para resolver los casos en situaciones en la que la  ley abstracta es incapaz, surgen de forma expresa o deductiva. Estos principios son únicos de cada ordenamiento jurídico y poseen un valor jurídico menor al de las reglas. Hay dos clases de principios, los cuales se dividen de la siguiente forma: Primero, los principios explícitos, los cuales están formalmente consagrados en la ley (principalmente en la carta magna de cada país), estos principios poseen un carácter vinculante, ya que están positivizados (Rodríguez, 2012). Segundo, los principios extrajurídicos, los cuales surgen de forma deductiva a partir de la interpretación de la norma jurídica, estos principios no tienen por sí mismo fuerza jurídica, sino deben ser pacientes a ser descubiertos por el operador jurídico para adquirir carácter vinculante (Rodríguez, 2012). De esta forma, los principios en la doctrina positivista son deducidos del sistema y deben responder asistencialmente a la necesidad que se exija en cada caso particular, ya que estos son acordes al consenso por el cual la sociedad acepta el derecho como orden normativo. Las tesis contemporáneas principalmente encabezadas por el norteamericano Ronald Dworkin parten de la tesis que el derecho es un orden normativo que surge de principios, los cuales serán inexorables a la hora de resolver un caso que no esté dispuesto en la ley formal. Así, el derecho es un conjunto de normas fundamentadas en principios, donde el juez en casos que no hayan norma aplicable debe crearla aplicando estos principios (Etcheverry, 2014). Los contemporáneos a diferencia de los positivistas le dan una mayor fuerza jurídica a los principios, demostrado en la sentencia Riggs vs Palmer en la cual Dworkin demuestra como los juristas positivistas en casos difíciles utilizan los principios judiciales para fundamentar correctamente sus tesis. Según los contemporáneos los principios son vinculantes y poseen un carácter más general que las normas, por lo que en teoría se adaptan mejor a situaciones en las que la ley no ha dispuesto una consecuencia jurídica. Teniendo en cuenta lo anterior, los principios pueden asistir de buena forma las decisiones judiciales induciendo a que la discrecionalidad se ejerza de forma correcta. Debido a que, los principios siempre van a ir al corriente de los fines del derecho, ya sea por: preservar el bien de interés general, conservar fundamentos por los que se acepta crear el ordenamiento jurídico o rescatar valores por los que fue creado la norma particular. Por esto, los principios pueden funcionar como directrices, asistiendo a la resolución de problemas jurídicos, ayudando a los jueces a cumplir correctamente su función social e impidiendo que caigan en incongruencias con el sistema jurídico. En cuanto a la inspección a posteriori, el Estado en su deber como garante del bienestar general, debe garantizar también el correcto ejercicio de la discrecionalidad. Por medio de salas de casación objetivas que ayuden a unificar la jurisprudencia, brindar seguridad jurídica y la más importante a sentar precedentes válidos (ya que como enuncia el positivista Herbert Hart “el juez al fallar discrecionalmente crea derecho”) (HART, 1974). La importancia de esta inspección a posteriori, también radica en que al cerciorarse de buena forma la sala de casación la decisión, puede contribuir a que se resuelvan casos análogos de forma correcta, sin que se caiga en arbitrariedades o abuso.  En Colombia estas cortes de casación unificar la jurisprudencia, eliminando fallos que violan la ley y que por algún criterio no son pertinentes a la exigencia del caso. Como en el caso de la sentencia C-836/2001, en el cual la corte ratifica su función como garante del promotor de la confianza legítima al Estado, mediante la correcta administración de justicia y seguridad jurídica, corroborando así la sujeción de los jueces a la ley e el impedimento de la arbitrariedad  Del mismo modo, las salas de casación en Colombia buscan proteger los ciudadanos de errores jurídicos como el in iudicando e in procedendo, evitando que se incurra en injusticias o fallos indebidos. De esta forma, el Estado colombiano busca que se ejerza de buen modo la facultad discrecional y que el derecho sea lo más objetivo posible.  En conclusión, el sistema jurídico colombiano basado en la variante contemporánea del Estado Social de Derecho ha establecido que la función del juez está dirigida por un conjunto de normas previamente establecidas por el poder legislativo, mediante las cuales se deben resolver diferentes problemas jurídicos. Sin embargo, en la práctica el derecho es incapaz de formalizar consecuencias jurídicas para todos los casos concretos, por lo que la discrecionalidad se convierte en un fenómeno natural. Por esto se debe definir, para la emisión de unos lineamientos en su ejercicio e inspeccionarse para cerciorar la emisión fallos coherentes. En cuanto a las directrices y lineamientos en su oficio, el juez debe dar fallos dentro del límite de la ley obedeciendo a principios y fundamentos de carácter sustancial, moral y deductivo para la obtención de fallos coherentes. Y en cuanto a la inspección, el Estado debe vigilar el ejercicio de la discrecionalidad, mediante salas de casación que garanticen  la resolución de fallos pertinentes y objetivos; contribuyendo la preservación de la seguridad jurídica en el derecho y la surgimiento de precedentes judiciales correctos, que asistan posteriormente en casos análogos. Estas dos situaciones: garantizaran en buena medida el buen ejercicio de la discrecionalidad e impedirán incurrir en fallos arbitrarios o abusivos, lejanos a fines judiciales. Bibliografía Amado. (2006). ¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? Categoría ¿ Existe discrecionalidad en la decisión judicial? COMPETENCIA DISCRECIONAL-Contenido/COMPETENCIA REGLADA, Sentencia No. C-031/95 (Corte Constitucional 4 de Abril de 2021). Etcheverry, J. (2014). DISCRECIONALIDAD JUDICIAL CAUSAS, LIMITES Y NATURALEZA. 23. HART. (1974). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot S.A. Rodríguez, J. J. (10 de Febrero de 2012). V12n. Obtenido de http://www.scielo.org.co/pdf/ccso/v12n22/v12n22a05.pdf Sentencia C-830/10, Sentencia C-830/10 (Corte Constitucional 2010 de Octubre de 2010). Sentencia T-517/06, Sentencia T-517/06 (Corte Constitucional 7 de Julio de 2006). Welzel. (1971). Introducción a la Filosofía Del Derecho, Derecho Natural y Justicia material.

La carga probatoria en el delito sexual en menores de 14 años. Introducción Los delitos sexuales dentro del ordenamiento jurídico colombiano han tenido una constante evolución (o intentos), en donde se ha llegado a transformar la forma de entender la ocurrencia tanto de la conducta, como de la manera adecuada por la cual debe atravesar el proceso judicial un niño.  Ahora bien, los delitos sexuales cometidos contra un menor de 14 años, debido a su gravedad por ser realizados a un ser humano con un grado de vulnerabilidad mayor a diferencia de un adulto requiere de discriminaciones positivas, como el principio pro infans. A lo largo del siguiente ensayo se hablará de diferentes debates que logran atisbar de manera breve la dificultad en tanto a la ponderación de dos principios fundamentales en el proceso y que consecuentemente influyen en la carga probatoria de las partes.  Dentro de los delitos sexuales estipulados en el código penal podemos encontrar brevemente tres categorías:  primero, encontramos de violación, el cual implica que se ponga a la víctima en un estado de indefensión o incapacidad de resistir; segundo, abusivos, los cuales son aquellos que se cometen contra menores de 14 años o cuando la víctima se encuentra en incapacidad de resistir y tercero, de proxenetismo, los cuales se basan en el beneficio económico a partir de la violencia ejercida contra la víctima. Sin embargo, a todo el conjunto de los delitos sexuales y delitos sexuales diversos se debe sumar el claro ingrediente de violencia que puede ser expresado en diversos tipos como psicológico, económico, físico o el utilizando de por medio la amenaza y el abuso de poder (por ejemplo, el que surge de una relación de superioridad bien puede ser laboral, académico, etc.) y por otra parte la ausencia de consentimiento de la víctima en cuestión, lo cual se hablará a profundidad más adelante.  Los delitos sexuales diversos son según la fiscalía son actos que se pueden configurar a partir de una o varias conductas coercitivas o abusivas:  "Roces o tocamientos de connotación sexual por fuera de las vías vaginal y anal. Conductas que involucran zonas íntimas, sexuales o erógenas, es decir, de estimulación o excitación (senos, cuello, nalgas, orejas, ombligo, entre otras) de la víctima o del agresor. Conductas de connotación sexual que no necesariamente requieren desnudez. Conductas de connotación sexual que no necesariamente requieren contacto corporal entre el agresor y la víctima menor de 14 años (como: masturbación en presencia de la víctima, tocarse frente a una persona, exhibicionismo, etc.).” (Fiscalía General de la Nación, 2017) Es difícil de estimar los delitos sexuales en menores de 14 dado el obvio subregistro y falta de datos dentro del sistema penal acusatorio colombiano, entidades como Medicina Legal y Fiscalía. Naturalmente en el derecho penal colombiano y en el horizonte normativo se entendía que respecto a los menores de 14 años nace una presunción iure et de iure (que no admite prueba en contrario) respecto al consentimiento que pueda tener el menor al momento de decidir tener una relación sexual, es decir, se presume que un menor de 14 años en el estado colombiano no tiene la capacidad de dar un consentimiento afirmativo al momento de tener relaciones sexuales, se entiende su consentimiento como viciado. Pero lo inmediatamente anterior explicado ha venido dando un giro dentro de los debates en el derecho internacional, ya que se ha comenzado a cuestionar la evaluación plenamente material de la presunción, es decir,  estimar y valorar  la presunción del consentimiento bajo un criterio meramente cronológico sin tener en cuenta otros factores como la crianza y educación sexual del menor ha instado a diversos debates en el derecho penal, los cuales han causado esta “apertura” en el desarrollo de los delitos sexuales como lo es en el caso de Colombia. Consecuentemente, el debate ha llevado a admitir un debate sobre el consentimiento del menor.  Sobre el principio in dubio pro reo y el principio pro infans  Por otra parte, dentro del proceso se da a lugar en los casos de delitos sexuales contra menores el enfrentamiento de dos aristas “fundamentales” del derecho penal: el principio in dubio pro reo y el principio pro infans.  El principio pro infans nace con la evolutiva y natural convicción del deber de cuidado y atención que se le debe presentar a los niños y niñas a partir de su evidente estado de vulnerabilidad a comparación de los adultos y posteriormente se ve constituido como los derechos de los niños y niñas deben prevalecer sobre los de los demás, ya que su participación y responsabilidad ante la sociedad es distinta a la de los adultos. Por su parte, el principio in dubio pro reo significa que en caso de duda sobre la conducta del sujeto y los elementos materiales probatorios expuestos y presentes durante el proceso el juez u operador judicial siempre debe actuar y decidir a favor del reo.  Si bien el principio in dubio pro reo es una “regla” dentro del proceso y la estructura tanto teórica como formal de todo el derecho penal y acusatorio-punitivo, ante esta situación nos encontramos un pleito judicial donde ambos sujetos gozan de una protección especial ya que por la contraparte del proceso (la víctima) el principio pro infans debe ser prevalente en su cumplimiento ante el derecho de cualquier otra persona, de acuerdo a la sentencia C-273/2003, además, por parte del extenso desarrollo por vía legislativa que ha tenido se demuestra una exhaustiva protección  a los menores de edad en el derecho penal.  Desde la constitución de 1991, obviando la clara iniciativa que nace desde la creación de la constitución bajo los amplios y democráticos pilares del estado social de derecho, la categoría de niño ha recibido una discriminación positiva donde incluso desde el derecho internacional se ha buscado por medio de tratados y convenciones una obligación que de soporte, ayuda en su desarrollo sano, protección e integración a la sociedad de los niños. Si bien se ve necesario que se aplique de manera infranqueable el principio pro infans en el proceso ya sin dudas debido a la gravedad de las consecuencias en su integridad física y mental, que incluso a futuro pueden presentar en su vida adulta, no se puede dejar de lado una cuestión adicional que abre un gran e importante debate dentro de los procesos sobre delitos sexuales contra niños y niñas, el cual es la entrevista del relato como la principal fundamentación de la decisión judicial en el proceso por parte del juez.  La entrevista y la corroboración periférica de los diferentes testimonios dados por el menor como el de las personas de confianza de su entorno a las que le contó por primera vez (familiares o maestros), buscan afianzar o controvertir por una parte la relación dentro de las diferentes versiones entregadas por el menor y la posibilidad fáctica de las circunstancias o contexto que pudieron dar lugar o permitir de que sucediera o no la conducta sin que otras personas lo notaran. Con esto se presume que todo el peso del discernimiento del juez cae principalmente en el testimonio, que de acuerdo a la corte constitucional, cuando éste proviene de un menor adquiere una especial validez y que no es discutible o relevante el estado de madurez mental del menor al momento de su recepción. Conclusión El proceso es sin dudas es re-victimizante, ya que como se mencionó anteriormente el eje central de la estructura de discernimiento del juez se utiliza la corroboración de relatos que dio el menor ante sus familiares, colegio, fiscalía, etc., lo cual es terrible porque si bien se prevé eventualmente una mejor regulación de la recepción del testimonio de manera diferente a la recolección que podría presentarse frente a un adulto, pero no toman en cuenta la repetición de dicho testimonio ante diferentes órganos, como es el caso de que pidan de nuevo su relato porque necesitan datos adicionales, junto con el testimonio que posiblemente ya ha contado a su maestra o maestro en el colegio, padres o gente de confianza en su familia, etc. Usualmente, cuando un niño es víctima de un delito sexual la única prueba es su relato y la carga probatoria puede sentirse sobre la defensa. Es por esto que a mi parecer si bien la recepción del testimonio de una víctima menor de edad hace falta un inequívoca y contundente formación respecto a los protocolos de atención por parte de los funcionarios receptores de las denuncias e incluso un llamado de atención respecto a las demoras innecesarias del proceso, pero en este caso no es algo que suceda únicamente en delitos sexuales, sino que es el común denominador de la actuación de la justicia y sus órganos en el país.  Bibliografía:  Alvarez, D. A., Garcia, J. A., & Osorio, D. A. (2018). LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE EDAD. Universidad Libre de Colombia. https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/11543/Paper.pdf?sequence=1 Colegio de Abogados Penalistas de Colombia [Ideas Penales-Col Penalistas]. (2020, 2 mayo). Delitos sexuales: su prueba y debate por Liliana González [Vídeo]. YouTube. https://www.youtube.com/watch?v=ufa20V7BEEw&ab_channel=Ideaspenales%2FColpenalistas  Consejo Superior de Política Criminal. (2014). Estudio del Consejo Superior de Política Criminal al Proyecto de Ley 112 de 2014 Senado “Por el cual se crea el tipo penal de acoso sexual en transporte público”. Minjusticia. https://www.minjusticia.gov.co/programas-co/politica-criminal/Conceptos/02%20CSPC%20PL%20112%20de%202014%20S%20(Acoso%20Sexual%20en%20Transporte%20Publico).pdf  Corte Constitucional de Colombia, (26 de marzo de 2014) Sentencia C 177-2014. [MP Nilson Pinilla Pinilla] Fiscalía General de la Nación. (2017). Lista de chequeo de INVESTIGACIÓN y JUDICIALIZACIÓN DE VIOLENCIA SEXUAL. https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Modulo-2.pdf  Fiscalía general de la Nación. (2020). 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