LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO Hacia una nueva historia de sus categorías básicas

LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO Hacia una nueva historia de sus categorías básicas  DIEGO ISAÍAS PEÑA PORRAS UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO  Bogotá Colombia  2008  INTRODUCCIÓN "La señorita Sagrario Alfonso, diciéndose célibe, mayor y vecina de Gachetá, ocurrió, en papel sellado, al Tribunal Seccional de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en demanda del Decreto expedido por la Gobernación de este Departamento [...] distinguido con el número 118, por el cual se nombró a la señorita Isaura Jiménez Maestra de la escuela rural de Moquentiva [...] Como la demandante no comprobó el carácter de Maestra de escuela graduada, y le incumbía esa prueba conforme principios legales muy conocidos, la resolución negativa se impone [...]  "Por lo expuesto, de acuerdo con el señor Fiscal del Consejo, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se revoca la sentencia consultada, en su lugar" Se resuelve: «No hay lugar a declarar la nulidad que se demanda». (C. de E., sent. de septiembre 9 de 1919, C. P., Jesús Perilla).  "[...] La Sala revocó la sentencia apelada y [...] denegará las pretensiones de la demandada, dado que, independientemente de la forma como se denomine un acto administrativo, lo importante es su contenido [...] Por ello, la Sala considera que es errónea la nulidad de la expresión «ordenanza» y, por lo tanto, revocó la sentencia apelada, en la medida de que no se desvirtuó la presunción de legalidad de que la misma goza.  "Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley [...] FALLA [...]". (C. de E., Sección Primera, sent. de diez de febrero de 2000, C. PJuan Alberto Polo Figueroa).  Aparte el año en que fueron expedidas las sentencias de las que se extraen los anteriores fragmentos, no parecería existir entre ellas mayores diferencias. Un tribunal administrativo falló en primera instancia los dos casos; correspondió al Consejo de Estado tomar una decisión definitiva como órgano de cierre de la jurisdicción. El demandante era una persona natural legitimada por la ley para presentar la acción, y la sanción derivada de la ilegalidad de los actos fue la declaratoria de nulidad.  De conformidad con esta descripción, los ochenta años transcurridos entre los dos fallos dejan una sensación de pasividad asombrosa en el desarrollo del derecho público colombiano, sensación que se puede acentuar al analizar los actos que dan lugar a la expedición de las dos sentencias. Si se preguntara actualmente sobre su naturaleza, la respuesta sería inmediata. Se trata de actos administrativos, es decir, declaraciones unilaterales de voluntad proferidas en ejercicio de una función administrativa y orientadas a producir efectos jurídicos".  La conceptualización actual del acto administrativo contribuye a afianzar aquella sensación de pasividad de las instituciones jurídico administrativas en Colombia y a generar una idea de impermeabilidad del derecho administrativo a los acontecimientos políticos y sociales del país. Si bien un sinnúmero de circunstancias y cambios han tenido lugar en el tiempo que separa la primera de la segunda sentencia, desde la perspectiva de un jurista desprevenido, la existencia de los actos administrativos aparece como una realidad inmutable desde principios del siglo XX.  Valdría la pena, no obstante, preguntarse si aquella forma de definir los actos administrativos hubiese sido la misma en palabras de Jesús Perilla, consejero ponente de la primera sentencia citada.  Después de un par de años dedicados a esta investigación, me atrevería a sostener que el acto sería resuelto de manera distinta. En la mente de los nacientes iuspublicistas de aquellos años no existía el acto administrativo, y mucho menos, toda la teoría que carga a cuestas. ¿Por qué razón? ¿Por qué el derecho administrativo no había alcanzado su nivel de desarrollo actual y por tanto no había "descubierto" esa institución de casto origen francés?  Esta idea podría ser correcta. No obstante, una causa que podría explicar de mejor manera tal fenómeno se encuentra en el hecho de que nuestros iuspublicistas no habían sido sometidos a un juego de comuni caciones con la cultura jurídica francesa que, de la mano de múltiples acontecimientos sociales y políticos, contribuyeron a provocar la "teoría general del acto administrativo".  La fuente de la definición del acto administrativo, para sorpresa de pocos, no se encuentra en la ley colombiana, y allí no ha estado nunca. Sorprendente si se tiene en cuenta que el sistema jurídico colombiano es considerado por excelencia, al menos hasta los últimos años, un ordenamiento en el que prevalece la ley como fuente de derecho, a diferencia de los países con tradición anglosajona. Aquella definición se encuentra en primer lugar en la doctrina, particularmente en la extranjera, pero también en la colombiana; y en segundo lugar, en la jurisprudencia. Son estas dos fuentes las que han dado lugar al nacimiento y desarrollo de la teoría general del acto administrativo en el país, con una participación realmente reducida de la ley.  Tal situación obedece a un fenómeno en el que parece también estar implicado un proceso de trasplante de conciencias jurídicas hacia Colombia, en el sentido de que junto con las instituciones parece haberse transportado, aunque fuese de manera inconsciente, una manera de pensar y de hacer el derecho público.  El objeto de este texto es precisamente tratar de explicar el desarrollo de aquella institución en el país y los factores que han incidido en su evolución, tarea que además de fascinante, resulta algo compleja, pues la descripción tradicional de la historia de las principales figuras del derecho público colombiano sitúa la nuestra como un apéndice o extensión de la europea y, en consecuencia, hace casi imposible encontrar estudios o fuentes de consulta suficientes que arrojen datos concretos de su evolución en el país.  Esta última situación justifica presentar algunas reflexiones previas que, como se podrá observar más adelante, determinarán el desarrollo de los consiguientes capítulos de este escrito.  1. EL PERFIL DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO Y EL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA  ¿De qué manera se podría exponer el concepto de soberanía popular en Colombia sin hacer referencia a HOBBES, ROUSSEAU, LOCKE? ¿Cómo explicar el principio de legalidad sin hacer referencia a la evolución del Estado absolutista al Estado liberal en Europa? ¿Cómo exponer el surgimiento de la responsabilidad del Estado y el nacimiento de la teoría del servicio público sin remitirse a Francia y el clásico fallo blanco? ¿Cómo explicar el nacimiento del acto administrativo en los países latinoamericanos sin remitirse a la Revolución francesa y al surgimiento de la jurisdicción contenciosa en Francia?  La exposición de los conceptos básicos del derecho público colombiano parece imposible sin ceder a la tentación de buscar una inspiración en instituciones y doctrinas europeas. La remisión parece natural y necesaria, o al menos ha generado la impresión de serlo, a partir del hecho de que los países del continente americano construyeron sus ordenamientos jurídicos y sus mentalidades legales a partir de procesos de colonización.  Existe en nuestros textos la transcripción de una historia inscrita fuera del ámbito local, pero narrada como si fuese propia; una historia producida de la lectura parcial o fragmentada de las obras de autores extranjeros que sólo desde ciertos puntos de vista puede ser considerada propia. Una historia que ha determinado la descripción del desarrollo histórico y dogmático de las instituciones al margen de la práctica activa y creativa de nuestros publicistas. Una historia, en fin, cómplice de la ausencia y el descuido en el relato de la evolución de las instituciones jurídicas colombianas.  La Teoría General del Acto Administrativo no escapa a esta situación. En la generalidad de los textos nacionales, como en la mayoría de libros latinoamericanos, la descripción de la evolución del Acto Administrativo tiene un referente inmediato en Francia, donde se localiza el origen de la figura a comienzos del siglo XIX y su consolidación entre finales de este y principios del xx. Explicación atravesada, además, por el análisis de la evolución del Estado europeo, el surgimiento y desarrollo de la jurisdicción contencioso administrativa y, en menor medida, el desenvolvimiento de los movimientos doctrinales en dicho país.  Este panorama invita a preguntarse si la sola referencia a los procesos históricos de los países originarios permite generar un examen de nuestro desarrollo jurídico satisfactorio. Más aún teniendo en cuenta que normalmente la lectura de los textos clásicos europeos y su trasplante al contexto local llevan consigo múltiples e ineludibles distorsiones.  Esta investigación pretende ofrecer una descripción del desarrollo del acto administrativo en Colombia desde una perspectiva local, consciente de la innegable influencia del continente europeo sobre nuestro ámbito jurídico, pero sentada sobre la convicción de que para comprender mejor el desarrollo de instituciones jurídicas, es necesario analizar aspectos jurídicos, históricos y sociales un poco más cercanos a nuestro contexto que instituciones como el tribuni plebis o el "fallo blanco". Ello permitirá también, con ánimo ciertamente pretencioso, someter a discusión una visión del derecho administrativo en Colombia despojada de su tradicional ropaje técnico o científico, y más cercana a las humanas pasiones de quienes impulsan y han impulsado su desarrollo.  Para tales efectos, se presenta en este libro, en primer lugar, una sección dedicada a contar la historia tradicional que acompaña al acto administrativo en los diferentes libros de doctrina, tanto franceses como colombianos. Allí se realiza un ejercicio similar al de los textos del derecho administrativo, en los cuales, a partir de la referencia casi exclusiva a la doctrina, se expone el origen y la evolución del concepto en Francia. La idea de ello no consiste en sobreestimar la importancia de esa historia en el país, ni tampoco desconocerla.  Muchos de sus datos serán útiles para el entendimiento posterior de la sección dedicada a Colombia, lo cual justifica su exposición. Más allá de ello, en esta parte se pretende someter al juicio de sus lectores el producto de la investigación que aquí se presenta. Si entre la lectura de la primera y la segunda parte se puede percibir alguna diferencia en la manera de concebir la historia de nuestro derecho administrativo, podemos concluir que el esfuerzo ha valido la pena.  En una segunda parte, subdividida en algunas secciones a partir de un criterio cronológico, se presenta el análisis de la evolución del concepto en Colombia. Allí se podrá encontrar, por un lado, una referencia imprescindible a aspectos generales de la evolución del derecho administrativo del país acompañada de algunos otros de nuestra historia política; y por otro, la descripción general del desarrollo de la teoría del acto administrativo centrada en el estudio de algunos de sus aspectos particulares.  2. LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO  Antes de avanzar hacia el siguiente capítulo vale la pena, especialmente para quienes no se encuentran familiarizados con el concepto y la teoría general del acto administrativo, explicar brevemente su significado y sus rasgos esenciales. Actualmente, el acto administrativo es entendido por algunos como la columna vertebral del derecho administrativo, herramienta principal de comunicación entre la Administración y los ciudadanos.  La teoría que lo circunda parte de su definición como un acto unilateral expedido en ejercicio de una actividad administrativa dirigida a producir efectos jurídicos. Esa definición se complementa con otra serie de aspectos como sus elementos (sujeto, voluntad, objeto, forma, finalidad), atribuciones o características (ejecutividad, ejecutoriedad, presunción de legalidad) y su cla sificación (actos particulares y generales, actos simples y complejos, actos expresos y tácitos, entre otros).  La jurisprudencia del Consejo de Estado da particular importancia a los rasgos de voluntad, entidad pública y efectos jurídicos como integrantes esenciales del acto administrativo, así: "Esta acción, como se evidencia, tiene como finalidad el cuestionamiento de un acto administrativo, entendido éste como la manifestación de voluntad de la Administración tendiente a producir efectos jurídicos [...] acto administrativo, entendido éste como aquel acto emanado de una autoridad pública, y que contiene una declaración de voluntad capaz de producir efectos jurídicos".  Los principales doctrinantes en la materia coinciden con esta definición. A título de ejemplo, se pueden mencionar dos de sus definiciones: GUSTAVO PENAGOS lo entiende como una "[...] decisión unilateral de naturaleza administrativa, de cualquier órgano del Estado, o de los particulares autorizados por la ley, con la finalidad de crear, modificar o extinguir una relación jurídica". ENRIQUE BERROCAL lo define como "toda declaración unilateral proferida en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos directos y definitivos sobre un determinado asunto.  De acuerdo con las líneas generales de la teoría actual, los elementos del acto administrativo se dividen de la siguiente forma. El sujeto, que de acuerdo con BERROCAL, es el órgano o individuo "[...] emisor o productor del acto administrativo". Su calidad puede ser múltiple: una autoridad administrativa, un particular o una entidad estatal (no administrativa) que ejerce una función administrativa y que, adicionalmente, cuenta con otro de los elementos esenciales del acto, es decir, la competencia, la volun tad, es el elemento que permite diferenciar los actos de otras manifestaciones de la administración como los hechos u omisiones administrativas.  Se entiende por declaración de voluntad aquella decisión, producida de la actividad consciente, intelectual e intencional de un órgano estatal capaz de producir efectos jurídicos; el objeto es el contenido de la manifestación de voluntad de la administración. De acuerdo con BERROCAL, es el componente material del acto, el cual contiene el deseo, el juicio y en general, la voluntad de la administración; la causa es el elemento que origina y funda la declaración que contiene el acto, y es conocida también como los motivos del acto; la forma, que está constituida por los pasos y requisitos necesarios para la exteriorización del acto; y el fin es el resultado que se espera de la expedición de este.  Finalmente, se encuentran las características o atribuciones del acto. De ellas destaca, en primer lugar, la presunción de legalidad, entendida como "la prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de ese tipo, significando que, al desarrollarse y proyectarse la actividad de la administración, se responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarcan".  De esta manera, según lo señala el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, "salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo [...]En segundo lugar se encuentra la ejecutoriedad, que constituye el requisito previo y último para la ejecución del acto administrativo y confiere a la administración el poder de llevarlo a cabo sin ningún requisito adicional.  Como atributo, viene aparejado de la idea de firmeza del acto; y por último, la ejecutividad, atributo que se encuentra estrechamente relacionado con la ejecutoriedad y que indica que la administración tiene la potestad de ejecutar directamente, sin mediación de otra autoridad, la decisión contenida en el acto. No bien queda en firme y en tal sentido cobra vida su ejecutoriedad, el acto tiene la virtud de la imperatividad y obligatoriedad frente a sus destinatarios y frente a la administración misma.