lunes, 25 de diciembre de 2023

DELITO POLÍTICO Y LAVADO DE ACTIVOS

DELITO POLÍTICO Y LAVADO DE ACTIVOS 

CHRISTIAN ANDRÉS GUEVARA CASTAÑO 

MONOGRAFÍA DE GRADO 

UNIVERSIDAD EL BOSQUE 

BOGOTÁ D.C., 2019

UNIVERSIDAD EL BOSQUE 

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS PROGRAMA DE DERECHO 

 CHRISTIAN ANDRÉS GUEVARA CASTAÑO 

Monografía de Grado para optar por el título de Abogado Bogotá D.C., junio de 2019

AGRADECIMIENTOS 

A Dios, a mis padres, a mi director de GERMÁN CASAS PATIÑO y a todos aquellos que pusieron sus esperanzas en mí.

INTRODUCCIÓN 

“La paz es bella cuando es un producto de la verdad, de la justicia o de la victoria” (Gómez, 1989, p. 379) 

  1. Dar apariencia de legalidad a capitales provenientes de actividades ilícitas resultó ser una labor cotidiana en el desarrollo del accionar revolucionario de cualquier agrupación guerrillera, ya sea para asumir las excentricidades de sus cabecillas o aquellos gastos inherentes al desarrollo de su actividad, tales como los relacionados con salud, transporte, comunicación, insumos químicos, entrenamiento de terroristas, viáticos, equipos, suministros, propaganda y otros tantos rubros ya identificados por los organismos de seguridad del Estado colombiano. (Junta de Inteligencia Conjunta, 2005) 

  2. Es por ello que estos grupos al margen de la ley recurrieron a la creación de cooperativas o microempresas que desarrollaban actividades en el sector agroindustrial; poniendo en marcha empresas dedicadas a la compra de cartera morosa de cooperativas o asociaciones de pensionados para posteriormente mezclar el dinero obtenido con el pago de la obligación con el dinero ilícito; creando juntas de acción comunal, cooperativas, iglesias u otra clase de entidades; o, bien, inyectando capital a fundaciones en quiebra, a través de la compra de títulos valores que posteriormente serían enajenados en favor de terceros; constituyendo sociedades dedicadas al cultivo o comercio de productos; induciendo a empresas extranjeras a efectuar donaciones ficticias o ONGs [las cuales posteriormente invertirán en supuestas labores sociales que realmente terminarían en la compra de tierras para supuestos proyectos comunitarios] o donando el resto a personas que conformaban diversas empresas de papel (KienyKe, 2016) para, así, darle apariencia de legalidad a aquellos capitales obtenidos fruto de conductas delictivas como el narcotráfico, la minería ilegal, el secuestro, la extorsión, el hurto, entre muchas otra conductas que permitían su financiación. 

  3. Esta situación resultando completamente enmarcable dentro del tipo penal al que refiere el artículo 323 del Código Penal colombiano, el cual en su tenor literal expresa: 

    1. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes […] (L. 599, 2000, art. 323) 

  4. Así las cosas, como problemas jurídicos a desarrollar nos propondremos a analizar 

    1. si el delito de lavado de activos puede ser un delito conexo a los llamados delitos políticos y, 

    2. si en consecuencia de dicha conexión los autores de esta conducta delictiva pueden convertirse en acreedores de beneficios en materia penal. 

  5. Lo anterior, si se considera que con el reconocimiento del delito político y de los delitos conexos a través del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, suscrito en noviembre del año 2016, por parte de los delegados del Gobierno Nacional y de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejército del Pueblo [en adelante: FARC-EP], se abrió la posibilidad para que aquellos miembros o colaboradores de la agrupación guerrillera pudiesen llegar a ser objeto de tratamientos penales de naturaleza especial los cuales según el punto 3.2.2.4 de dicho acuerdo, se encontrarían debidamente relacionados en una ley de amnistías con la que se crearía de un procedimiento de carácter especial que permitiese el tránsito a la legalidad de aquellos miembros no armados del grupo al margen de la ley. 

  6. Normatividad que se materializaba con la expedición de la Ley 1820 del año 2016, la cual además de reiterar el reconocimiento del delito político como herramienta jurídica de justicia transicional, también traería consigo aquellos parámetros a tener en cuenta por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, en lo que respecta a la determinación de conductas que eventualmente podrían llegar a ser consideradas como conexas a este y en consecuencia permitir un tratamiento penal especial para sus autores y partícipes. (JEP, 2018) 

  7. En este orden de ideas, con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados y de abordar las temáticas relacionadas en su integridad, encontramos necesario instruir al lector en aquellos elementos que facilitan la comprensión del delito político, su noción y su desarrollo en nuestra legislación, así como la forma en cómo esta institución jurídico penal consiguió acoplarse o estructurarse al interior de nuestro actual proceso de paz. 

  8. Igualmente, se explicará cómo la teoría de la conexidad ha permitido el reconocimiento del delito político a conductas que, en principio, no podían llegar a ser entendidas como tal. Para ello, se expondrán aquellos criterios desarrollados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional para su determinación. 

  9. Seguidamente, se relacionan los fundamentos que permiten concebir el fundamento de un trato diferenciado a los agentes que dan lugar a la ejecución de las conductas antes referidas, así como de aquellas herramientas jurídicas que les son aplicables a estos. 

  10. Posteriormente, se analizará de manera general la conducta delictiva de Lavado de Activos, en lo que refiere a su concepto y características, parte de su desarrollo tanto doctrinal, jurisprudencial y legislativo, y su influencia en la normativa nacional. Todo esto, para así enlazar los conocimientos alcanzados y dar respuesta afirmativa los problemas jurídicos planteados, es decir, sostener que el delito de Lavado de Activos bien podrá ser considerado como un delito conexo al delito político en determinados escenarios que serán expuestos en su momento, y que como consecuencia de esto sus autores y partícipes podrán acceder al reconocimiento de beneficios en materia penal consistentes en la concesión de indultos y amnistías. 

CAPÍTULO I HACIA UNA NOCIÓN DEL DELITO POLÍTICO 

  1. En 1829, el jurista holandés Hendrik Provó Kluit, en su obra De Deditione Prófugo Rum, haría mención, por primera vez en la historia, a una nueva categoría delictiva con la que se abarcaría todos aquellos crímenes que atentaban contra la forma política de Gobierno de una ciudad y a la que bautizaría bajo el nombre de Delito Político.

  2. Tal aporte despertará gran interés en el mundo jurídico y llevaría a varios estudiosos del Derecho a proponerse su análisis, encontrándose así con varias barreras al momento de establecer una noción clara y unívoca al respecto, dado que, con el trasegar del tiempo el objeto de protección de esta institución jurídica se vería transformado como consecuencia de la aplicación dada por cada sistema político imperante en un Estado, en un momento histórico determinado. Lo cual le llevaría al mismísimo Carrara (1982) a formularse la siguiente pregunta: ¿De qué servirá trabajar para tejer una tela jurídica que en cualquier momento puede ser destruida por un cañón o por la espada?”. (p. 519) 

  3. Como muestra de lo anterior, en sus inicios el objeto de protección de esta categoría delictiva yacía en la salvaguarda de la colectividad en general, castigándose así a quien, con su actuar, irrespetan o atentara en contra de la misma (Gaviria, 2002). No obstante, como ya hemos referido, este escenario se vería destinado a variar tras desecharse la protección de la sociedad para dar prevalencia a la protección tanto de lo humano como de lo divino. Lo primero entendido como el amparo de aquellos príncipes o reyes soberanos, mientras que lo segundo se entendía como el amparo de lo sacro ante cualquier clase de herejía, apostasía, sortilegio, blasfemia o, en general, de cualquier otra clase de agravio. (De la Pastora y Nieto, 1848) 

  4. Esta noción igualmente se vería eclipsada por una novedosa concepción del delito político surgida en Alemania a principios del siglo XIX, según la cual la naturaleza de esta categoría delictiva debía centrarse en la protección del orden constitucional, permitiendo de esta forma observar al delincuente político no como aquel que con su actuar ofendía la figura de un soberano o la de las autoridades eclesiásticas, sino como quien amenazaba la seguridad de un Estado y su régimen constitucional. (Suelt y Sandoval, 1999)

  5. En lo que a nuestro país respecta, esta idea tendría acogida al verse trasplantada durante la vigencia la constitución política de 1832 con la integración en el ordenamiento jurídico de conductas punibles como la conspiración, la traición, la asonada y la rebelión, delitos políticos por excelencia (De Pombo, 1845, p. 174), siguiendo de esta forma la tradición jurídica europea, particularmente española, modelada en los códigos penales de 1822 y 1832. (Gutiérrez, 1987, p. 424) 

  6. De esta manera, también se recogía la posibilidad de otorgar tratamientos penales especiales a quienes los ejecutarán. Esto, ante la imposibilidad de reprimir el accionar de sus autores, lo que al interior de nuestro país llevaría a varios gobiernos a que se decidiera por abandonar el empleo de la vía militar para optar por la posibilidad de reconocer los referidos tratamientos al encontrarse con que los delincuentes políticos fundan su actuar en un móvil caracterizado por un notorio interés de un mejoramiento de las condiciones económicas, políticas y sociales en el régimen de las instituciones o en el ejercicio del poder que los pueblos otorgan a sus gobiernos”. (CSJ Penal, Sentencia 412615, 1945) 

  7. De esta forma, se abría la posibilidad de reconocer el delito político a todos aquellos agentes de crímenes en contra del orden constitucional, incluso, cuando los mismos incluían características de atrocidad, las cuales quedarían completamente impunes, sin perjuicio de que estuviesen proscritas por parte de las legislaciones y la jurisprudencia que reconocían su concesión por ser considerados con un gran contenido de insensibilidad moral y de dureza de corazón de quienes así los ejecutaban. (CSJ Penal, Penal, Sentencia, 1960) 

  8. Lo anterior dando pie para que a principios de los años noventa del siglo pasado, aquellos miembros de agrupaciones al margen de la ley que, habiéndose desmovilizado, pudiesen no solo evadir su paso por la prisión sino también la posibilidad de acceder a formar parte de los diversos procesos políticos que llevaron a conformar la Asamblea Nacional Constituyente que concebiría un nuevo precepto constitucional en el que de forma coincidencial no contendría dentro de sus apartados una noción de delito político, pero que bien reconocería su existencia, tal como puede apreciarse en los artículos 35, 150 núm. 17, 179 núm. 1, 201 núm. 2, 232, núm. 3, 299 inc. 3 y artículos 18 y 30 transitorios. (Const., 1991) 

  9. En atención a esta falta de especificidad, sería la recién creada Corte Constitucional la encargada de analizar la noción de esta categoría delictiva desde la óptica de la nueva Carta Política, para lo cual en sentencias C-052, C-127, C-214 de 1993 y C-069 de 1994 se intentaría efectuar algún tipo de referencia al respecto. Sin embargo, en esta última providencia, con ponencia del honorable magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se pondría de presente el mismo problema con el que se encontró Carrara cerca de cien años atrás, señalando al respecto: 

    1. Dada la naturaleza eminentemente cambiante del delito político, que ha hecho imposible su definición, sólo el Legislador, previo el estudio de los aspectos objetivos y subjetivos, podrá determinar en un momento histórico-político, qué comportamientos socialmente reprochables pueden ser considerados como delito político y recibir el tratamiento diferente que esa condición amerita. (Corte Constitucional, C-069, 1994) 

  10. Igualmente, en doctrina nacional la duda se mandria respecto a esta problemática. El jurista colombiano, Luis Carlos Zarate, en su obra El Delito Político, pondría presente: 

    1. La noción del delito político, tanto en el derecho penal interno como en el derecho penal internacional, varía no solamente en el tiempo sino en el espacio. Los gobiernos lo entienden de diferente manera, según ellos se sientan suficientemente protegidos por las disposiciones de derecho común, así como por las leyes. De otro modo, la noción del delito político se adapta exactamente a los intereses políticos, sustrae a toda definición general por el hecho de la existencia de gobiernos o intereses políticos diferentes. Ningún texto político da una definición del delito político. 

    2. […] 

    3. En ausencia de toda definición en las leyes y en los códigos, es la doctrina y a la jurisprudencia a las que corresponde determinar los caracteres determinantes del delito político. 

    4. Los numerosos trabajos de criminalistas e internacionalistas no han dado hasta hoy los resultados suficientes para ser introducidos en los textos de derecho positivo; sus teorías dominan entre tanto la jurisprudencia y las decisiones tomadas en materia de extradición por los órganos supremos, políticos o judiciales, de los Estados inspirados en gran parte de sus trabajos. (Zárate, 1996, p. 7) 

  11. Ante este peculiar escenario, la Corte Constitucional ahondará en el tema, haciendo hincapié específicamente en el ideal de justicia que lleva a sus autores y copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Para, así, fijar una posición respecto de aquellas conductas que bien pueden ser catalogadas como delitos políticos. (Corte Constitucional, C-009, 1995)

  12. Sin quedarse atrás, igualmente la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de agosto de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, ligaría la noción de esta categoría con el móvil empleado por el actor del mismo, es decir, al interés común que surge a partir de una dialéctica de replanteamiento de las condiciones sociales, económicas y políticas de una colectividad”. (CSJ Penal, Penal, Auto 11439, 1996) 

  13. Al respecto de esta última posición, la Corte Constitucional se referiría, rememorando el pensamiento del abogado Carlos Lozano y Lozano, quien en su momento afirmó que el delito político es aquel donde los motivos determinantes son de naturaleza política y social, y por consiguiente, altruistas”, razón por la cual a pesar de su apariencia innoble, es menester un reconocimiento a ésta clase de delincuente y por consiguiente un tratamiento penal especial, salvo en aquellas circunstancias en que las conductas desplegadas para tal fin tengan características de considerable gravedad. (Corte Constitucional, C – 456, 1997) 

  14. Con lo anterior, se sentó una noción respecto de esta categoría delictiva, la cual se encuentra adecuada a nuestra realidad social y política, con la cual se abarca todo acto desplegado por parte de un sujeto cuya finalidad altruista pretende un cambio de las condiciones sociales y políticas para así generar un bien común, aun así, si esto implica un alzamiento en armas y la ejecución de otros actos delictivos. 

  15. No obstante, esta concepción se vería amenazada años después, con ocasión a los procesos de desmovilización de aquellos miembros pertenecientes a grupos paramilitares que, para el 2005, pretendían ser reconocidos como delincuentes políticos para así obtener el mismo tratamiento que aquellos miembros de agrupaciones guerrilleras que durante los últimos sesenta años habían recibido tratamientos penales diferenciados con ocasión al reconocimiento de su actuar insurrecto. 

  16. Ante esta situación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en uno de sus estudios sobre la Ley 975 de 2005, mejor conocida como Ley de Justicia y Paz y norma por medio de la cual se creaban los instrumentos jurídicos necesarios para reincorporar a la sociedad a aquellos miembros de estos grupos paramilitares, se opondría a otorgar tal reconocimiento a miembros de estructuras paramilitares, al estimar que el móvil que justificó su actuar era egoísta, caracterizado por la concurrencia de conductas que violentan bienes jurídicos de manera indiscriminada y que por tal motivo su actuar no podía relacionarse con el ejecutado por un delincuente político cuyo fin abstracto se encuentra relacionado con el mejoramiento de la sociedad. (CSJ Penal, Penal, Auto 24222, 2005) 

  17. Tiempo después, gracias al proceso de paz adelantado entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional, se tramitará ante el Congreso de la República el Acto Legislativo No. 01 del año 2012, por medio del cual se establecen aquellos instrumentos jurídicos de justicia transicional que se emplearían para facilitar la desmovilización de los miembros de esta agrupación guerrillera, encontrándose entre estos el reconocimiento de su condición de delincuentes políticos. 

  18. En este sentido, la Corte Constitucional se vería una vez más instada a analizar esta categoría delictiva. Siendo, así, que en sentencia C-577 del año 2014 estudiaría la constitucionalidad del referido acto legislativo y donde analizaría la aplicación del delito político dentro del proceso de paz iniciado, para lo cual, el alto tribunal constitucional, con el propósito de evitar una aplicación inadecuada de esta categoría delictiva, recordaría que él mismo se se encuentra inspirado en un ideal de justicia, que lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue.” Lo anterior, trayendo consigo beneficios para sus ejecutores tales como: “[i] conceder amnistías e indultos, [ii] prohibir la extradición, y [iii] permitir la participación política. (Corte Constitucional, C-577, 2014) 

  19. Con todo lo antes dicho, encontramos en el delito político una herramienta clave para el desarrollo de cualquier negociación entre el Estado y aquellos actores que atentan en contra de su sistema político y constitucional. Esto, al permitirse mediante su implementación que los ejecutores de estas conductas puedan acceder a beneficios no solo relacionados con la posibilidad de participar en política de manera abierta, efectuando una lucha por sus ideas e intereses desde escaños en cargos públicos y de elección popular, sino también con la posibilidad de no afrontar una pena por aquellas conductas que desplegaron durante su actividad al margen de la ley. Siendo, así, viable la concesión de perdones judiciales por conductas que bien pueden ir desde el hurto hasta el homicidio, como sucede con la conducta punible que se analiza en los párrafos siguientes. 

CAPÍTULO II TEORÍA DE LA CONEXIDAD 

  1. Si bien en el capítulo anterior hemos dejado claro que los delitos políticos por excelencia son aquellos cuyo objetivo es el orden constitucional, tanto la doctrina como la jurisprudencia han observado que los autores de estas conductas por lo general acompañan su actuar beligerante de otro tipo de actos delictivos entre los que subyacen homicidios, lesiones, porte y fabricación de armas, y otras tantas conductas contrarias a Derecho. De allí que haya surgido la idea de vincular al hecho político estas conductas de índole común, para que, de esta manera, el delito político se confíe de la absorción de estos injustos. 

  2. La situación antes descrita ha sido catalogada por parte de la dogmática penal como la teoría de la conexidad y según esta, se presenta cuando existe una relación entre dos o más conductas con relevancia jurídico – penal, que se encuentran conectadas una con otra, siempre y cuando la segunda dependa de la primera “(respecto de su existencia en general o de algún elemento que emana de esta), pero que finalmente resulta autónoma en función del sentido penal que adquiere al relacionarse con la primera”. (Balmaceda, 2014, p. 322) 

  3. Ahora bien, tal dependencia sería advertida por parte de varios juristas de antaño, quienes encontraron la presencia de este vínculo en la comisión de delitos comunes por parte de delincuentes cuya finalidad radica en la ejecución de actos delictivos con tintes políticos. 

  4. Ejemplo de ello lo encontramos en la obra El Homicida, de autoría de Enrico Ferri, quien al respecto señalaría: 

    1. […] Rara vez se registran el suicidio inmediato, la conmoción antes, durante y después del delito y el remordimiento, porque estos caracteres están en contraste con la pasión política, que ha llegado a convencer al homicida de que cumple una misión benéfica. Razón por la cual entre los delincuentes políticos se verifican también la asociación y el complot. […] (Ferri, 1930, p. 345) 

  5. Adentrándonos en el análisis de este vínculo, encontramos que la doctrina buscaría dar a estas conductas ordinarias un lugar dentro de aquellas que engloba la categoría delictiva analizada en el capítulo anterior. Para tales fines, se efectúa una subclasificación dentro de la misma, señalando, por un lado, cómo delitos políticos puros o simples aquellos que siendo cometidos con fines políticos pretenden única y exclusivamente atentar contra el orden administrativo del Estado y, por otro lado, encontrándose aquellos denominados como relativos o concurrentes, los cuales, al igual que los anteriores, se ejecutan con fines políticos, pero con la pretensión última de lesionar a un individuo en particular o al Estado en general. (Zarate, 1996, p. 11) 

  6. Estos últimos, a su vez sub dividiéndose en crímenes complejos o mixtos y en delitos conexos, los primeros, caracterizándose por la existencia de un acto único desde el punto de vista meramente material, pero lesionando a la vez derechos de origen político; y los segundos, siendo delitos comunes que se despliegan con ocasión a la realización de un delito político complejo. (Zárate, 1996, p. 20) 

  7. Así las cosas, lo anterior serviría para que aquellos gobiernos que optaron por hacer empleo del delito político como herramienta de justicia transicional pudiesen implementar la conexidad no solo como método para incentivar la deserción de los miembros de estos grupos sino también su reincorporación a la sociedad sin encontrarse en la necesidad de que estos purgará una pena por aquellos actos delictivos ejecutados en pro de alcanzar su fin político propuesto. 

  8. En nuestro país, este tipo de normas se introducirán en el ordenamiento jurídico con la expedición del código penal de 1890, evolucionando hasta la actualidad con la creación de criterios que permiten al operador judicial establecer en qué casos un delito catalogado como común puede encontrarse entrelazado teleológicamente con un delito político. 

  9. Como reflejo de ello, esta situación quedaría debidamente consagrada en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, el cual, en su componente de justicia, específicamente en su principio No. 39, recoge la figura de la conexidad, consagrando dos criterios, a saber: uno primero de carácter incluyente, según el cual debe entenderse por delitos conexos:

    1. aquellos que habiendo sido ejecutados con ocasión al conflicto se encuentran relacionados con la rebelión; 

    2. aquellos cuyo sujeto pasivo es el Estado y el régimen constitucional vigente; y 

    3. aquellos cuyas conductas se encuentran encaminadas a “facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión”. (Rivera y Travesí, 2016, p. 12) 

  10. El segundo, el cual ha sido denominado como criterio restrictivo, excluye de plano la posibilidad de conexionar conductas comunes carentes de relación alguna con el delito político o con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, infractoras al Derecho Internacional Humanitario, contarías al estatuto de Roma o, en general, todas aquellas relacionadas en el principio 40 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto. 

  11. Con lo anterior, pudiéndose hallar la utilidad de una combinación de tres tipos de juicios con los cuales se llega a determinar la relación existente entre conductas delictivas comunes y políticas, siendo estos el: 

    1. test francés de objetividad, según el cual son delitos políticos o conexos aquellos donde el orden constitucional es el bien jurídico afectado o que se pretende tutelar por parte del delito.

    2. suizo de proporcionalidad, considerando conexos aquellos que resultan proporcionales al efectuar una ponderación de fines y medios entre la conducta cometida y el fin político pretendido;

    3. americano de incidencia, estimando como delitos políticos o conexos aquellos desplegados en el marco de un movimiento o agrupación política. (Rivera y Travesí, 2016) 

  12. En este sentido, la conexión teleológica entre delito político y delito común sólo podrá hallarse cuando los elementos antes descritos se integren de tal manera que como lo señalan Rivera y Travesí (2016), se cumplan los criterios de motivación, objetividad, contexto, proximidad y proporcionalidad, los cuales respectivamente consisten en que: 

    1. la motivación del sujeto activo se encuentre dirigida a enfrentar al Estado y su orden constitucional establecido; 

    2. que tales actos tengan como objetivo el Estado, evitando conculcar derechos privados; 

    3. que el delito ocurra en el contexto de una inestabilidad política; [iv] que exista proximidad entre el delito común desplegado y el fin legítimamente superior que se pretende alcanzar; y 

    4. que tales actos resulten proporcionales a la finalidad trazada teniendo efectividad. 

  13. Ahora bien, estos criterios se verían incorporados en nuestra legislación a través del Acto Legislativo 01 de 2012, también conocido como Marco Jurídico para la Paz, precepto que incorporaría en el artículo 67 transitorio de la Carta Política el siguiente apartado normativo: 

    1. Una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político […] No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos. (AL. 1, 2017) 

  14. Sobre este aspecto, durante el control de constitucionalidad del acto legislativo, la Corte Constitucional advirtió la importancia de que la norma por medio de la cual se regulará la figura de la conexidad con el delito político tuviese en cuenta: 

    1. la finalidad, es decir que la conducta persiga un fin altruista; 

    2. la conexidad, que el delito tenga relación con los delitos políticos de sedición, rebelión, asonada, conspiración, usurpación y seducción del mando y 

    3. la proporcionalidad, que exige tener en cuenta las consecuencias y efectos que ha tenido la comisión del punible. (Semillero del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Justicia Transicional Cesare “Becc, 2015, p. 168) 

  15. Atendiendo al anterior pronunciamiento, el Congreso de la República, mediante la Ley 1820 de 2016, materializar aquellos criterios con los que se determinaría la conexidad entre un acto delictivo común y uno político, a partir de dos formas, a saber: una primera, que denominaremos como directa, con la cual el mismo legislador, habiendo considerado los discernimientos jurisprudenciales antes referidos, sería quien definiría qué conductas se entenderían de manera automática como entrelazadas al delito político, tal como se puede apreciar en listado de delitos descrito en el artículo 16 de la citada norma; y, una segunda que designaremos como indirecta, con la cual se dejaría en manos del operador judicial el estudio de ciertas conductas a ser tenidas en cuenta como conexas a los delitos políticos. Para tales efectos, se incluirían los parámetros establecidos en el artículo 23 de esta norma, según la cual: 

    1. […] se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios: 

    2. Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o 

    3. Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o 

    4. Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. […] 

    5. […] Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión. […] (L. 1820, 2016, art. 23) 

  16. Adicionalmente, resulta pertinente recordar que el citado precepto normativo, en su parágrafo único, efectúa una descripción de aquellas conductas que por su extremo reproche dentro de nuestro ordenamiento jurídico no pueden ser afines al delito político, siendo estas: 

    1. […]

    2. Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. En el evento de que alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos ferocidad, barbarie u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía e indulto exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a las aquí enunciadas como no amnistiables; 

    3. Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero. 

    4. […] Se entenderá por “grave crimen de guerra” toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática. […] (L. 1820, 2016, art. 23) 

  17. En lo que refiere a este último punto, en sentencia C-007 del año 2018, La Corte Constitucional estableció que: 

    1. La jurisprudencia nacional también ha excluido de la consideración de “delitos conexos” a conductas tales como actos de terrorismo, los homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima, o el concierto para delinquir con fines terroristas. Más allá de la identificación taxativa de conductas, al momento de determinar aquellas excluidas de la categoría de “conexos”, la Corporación ha verificado si el delito se relaciona con la lesión de bienes jurídicos asociados al régimen legal y constitucional vigente, y si su móvil es político-altruista. (Corte Constitucional, C – 007, 2018) 

  18. Con todo lo anterior, a manera de conclusión de este capítulo, podemos afirmar que tanto la doctrina como la jurisprudencia consiguieron influir en la redacción de la ley de amnistías e indultos que al día de hoy propende por la reincorporación a la vida civil de aquellos ex integrantes de las FARC. Lo anterior, mediante la integración de los elementos de motivación, objetividad, contexto, proximidad, y proporcionalidad, los cuales permiten que aquellas conductas delictivas, que en un principio parecen no ser políticas en estricto sensu, puedan ser tenidas como tal y en consecuencia que los autores de las mismas gocen de los beneficios que se explican a continuación. 

CAPÍTULO III BENEFICIOS EN MATERIA PENAL 

Puntualidades Sobre La Dogmática Jurídico-Penal Alrededor De Los Indultos Y Amnistías 

  1. Como se ha concluido al finalizar los dos capítulos precedentes, del delito político se derivan cierto tipo de beneficios para su autor, situación que no ha pasado desapercibida por parte de la dogmática penal ni por la política criminal, convirtiéndose, así, los indultos y las amnistías en objeto necesario de estudio por parte de estas disciplinas. 

  2. Al respecto, en la ciencia jurídico penal ha imperado la tesis según la cual estas dos instituciones jurídicas resultan ser manifestaciones propias de un derecho penal politizado, situación que, para el profesor Bueno Arús, resulta ser una maldita servidumbre del derecho”. (Bueno, 2008, p. 381) Esta postura parece estar en consonancia con el pensamiento del reconocido tratadista alemán Hans-Heinrich Jecheck, quien encuentra tanto en las amnistías como en los indultos dos instituciones que van más allá de la tipicidad y de la misma culpabilidad dentro de la teoría del delito (Jescheck, 2014, p. 828). 

  3. Lo anterior, pues si bien se tiene que la culpabilidad consiste en el reproche efectuado al agente de un injusto penal como requisito para imponer una sanción, lo cierto es que ni los indultos ni las amnistías resultan ser causas de exculpación que permitan desde la dogmática jurídico penal apartar la necesidad de pena, máxime cuando se tiene que las únicas causas de exclusión de la culpabilidad la insuperable coacción ajena, el miedo insuperable, la inimputabilidad y el error de prohibición. (Pavajeau, 2003) 

  4. Luego, entonces, si ambas figuras jurídicas no pueden enmarcarse dentro del ámbito de la culpabilidad como causales de exculpación, resta afirmar que son causas de impunidad o excusas absolutorias, que como las denomina Jiménez de Asúa (1954), se definen como aquellas que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública” (p. 465) 

  5. Utilidad pública que, desde la óptica de la política criminal, se traduce en la colaboración de procesos de pacificación y en la forma de adecuación de una normatividad a la coyuntura histórica y política de un Estado (Ogas & Soto, 2007, p. 13). Aun cuando con esto se consigue transgredir funciones del derecho penal tales como: i] la protección de bienes jurídicos de carácter colectivo e individual (Mir et al., 1982, p. 118) y ii] la función preventiva de la pena, percibida como fuente de una expectativa social, motivadora del comportamiento de los ciudadanos para adecuarlo a derecho y de esta forma disuadirlos de la comisión de cualquier conducta delictiva. (Mir Puig, 2006, p. 118) 

Amnistías E Indultos En El Derecho Colombiano 

  1. Como ya se ha adelantado, el delito político como categoría delictiva además de encontrarse estrechamente ligado con la teoría de la conexidad también lo está con las instituciones jurídicas objeto de análisis en el capítulo que nos ocupa, siendo estas trascendentales por su papel en el tratamiento penal diferenciado que le es concedido a los delincuentes de este tipo de conductas. 

  2. Por estas razones, encontramos menester ahondar en el estudio de estas instituciones, pues como ha quedado claro uno de los objetivos de este texto radica en determinar la viabilidad de hacer efectivos este tipo de beneficios a aquellas personas indagadas, procesadas o condenadas por el delito de Lavado de Activos

  3. Para tal fin, se comenzará por definir estas excusas absolutorias trayendo a colación uno de los conceptos desarrollados por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el cual, a nuestro parecer, permite la comprensión de ambas figuras jurídicas de la mejor manera posible: 

    1. La amnistía es una gracia de carácter general que enerva o extingue la acción penal, borra radicalmente el hecho punible, la condena y todos los efectos penales que de ella pueden derivarse, realizando por así́ decirlo, una restitutio in íntegrum, como lo anota Eugenio Florián. En tanto, el indulto puede considerarse como una gracia aplicada a los condenados por una determinada categoría de hechos punibles. (CSJ Penal, Penal, Sentencia, 1962) 

  4. En resumen, resulta que mientras la amnistía es una figura jurídica con la cual se extingue la acción penal y en consecuencia la existencia de la conducta jurídicamente reprochable, el indulto deriva en otra figura con la cual, si bien no se olvida el hecho delictivo, se perdona total o parcialmente la consecuencia jurídica, es decir, la sanción penal impuesta al agente de la misma. 

  5. En lo que respecta a las amnistías, es menester señalar que éstas se clasifican como propias e impropias. Las primeras, siendo aquellas mediante las cuales su aplicación envuelve exclusivamente a aquellas personas que se encuentran indagadas por parte del ente acusador, es decir, sobre las cuales no obra condena alguna por su autoría o participación en la comisión de una o varias conducta delictivas, razón por la cual se da lugar a la extinción de la acción penal según lo dispuesto por el artículo 82 del Código Penal; mientras que las impropias, resultan ser aquellas cuya aplicación se encuentra restringida a quienes ya han sido condenados por su responsabilidad demostrada en la ejecución de algún delito y que, como consecuencia, traen única y exclusivamente la extinción de la sanción penal, según lo dispuesto en el artículo 88 del mismo precepto normativo. 

  6. Con lo anterior, consiguiendo percibir que estas dos instituciones son manifestaciones propias de un derecho penal politizado, pues como bien lo pone de presente Aponte (2006), se encuentran marcadas por un modelo de castigo mínimo, una descriminalización de facto y de inclusión para aquellos delincuentes que se sitúan entre la legalidad y la marginalidad de la norma. Lo anterior, dado que su acople en cualquier ordenamiento jurídico implica una modificación tanto sustancial como procesal en materia penal, con el propósito de adaptar a los agentes de hechos políticos penalmente reprochables en un espacio regulado jurídicamente mediante la aplicación de un trato más blando, causado por un proceso de justicia transicional que ha de surtirse para la terminación de aquellos conflictos de índole política. (p. 265) 

  7. En nuestra tradición jurídica, esté normal acompañamiento entre amnistías, indultos y delito político ha resultado incuestionable al ser apreciable en la gran mayoría de disposiciones con las que se dio por terminado algún conflicto entre el Estado y cualquier agrupación insurrecta desde principios del siglo XIX hasta la actualidad. 

  8. No obstante, su aplicación consiguió ser acotada por parte de la misma legislación y jurisprudencia que alguna vez se encargaron de darle un lugar intrínseco junto al delito político. Tras la aparición de la sentencia C-456 de 1997, donde se resolvió retirar del ordenamiento la exclusión de la pena concedida en los artículos 127 del Decreto 100 de 1980 y 184 del Decreto 2550 de 1988. (Corte Constitucional, C – 456, 1997), al estimar que tal tratamiento no solo podía encauzar en una clara causa de impunidad, sino también en una vulneración directa al artículo 150 superior, numeral 17, por dejar desprovisto de una sus funciones al legislador. (Alviar et al., 2016, p. 387) 

  9. A pesar de que dicho fallo fue objeto de diversas críticas por parte de los sectores más tradicionales de la doctrina, por considerar que se dejaba sin parte de su esencia delitos como la rebelión, la sedición y la asonada, y en general el concepto de delito político, el Legislador más adelante se encargaría de respetar tal interpretación al dejar desprovista de estas herramientas jurídicas las Leyes 522 de 1999 y 599 de 2000, por medio de las cuales se expidieron el código penal militar y el código penal, respectivamente. 

  10. En este mismo sentido, durante el año 2002, los indultos serían tema de gran interés gracias a la expedición de la ya mencionada Ley 782 de 2002, con la cual el Legislador abriría la posibilidad para la concesión de extinciones de aquellas penas impuestas no solo a delincuentes políticos pertenecientes a grupos inmiscuidos en diálogos de paz con el Gobierno Nacional, sino también a todo aquel actor del conflicto que habiendo abandonado las armas demostrara su intención de reincorporarse a la vida civil. (Forero et al., 2017, p. 48) 

  11. Al respecto, la Corte Constitucional, en providencia C-928 de 2005, declaró la exequibilidad de la referida normativa, al estimar completamente legítima la aplicación del indulto como herramienta de pacificación, en atención de los graves problemas de convivencia pública y como de protección de los fundamentos del Estado colombiano y los fines del mismo, siempre y cuando se diera lugar a la protección a los derechos de verdad, justicia y reparación integral de cada una de las víctimas. (Corte Constitucional, C-928, 2005) 

  12. Años después, el expresidente Juan Manuel Santos establecería un canal de diálogo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, resultando del cual se proyectará el ya referido Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual en su punto 3.2 establecería como compromiso para el Estado colombiano la creación de un procedimiento que permitiese dar tránsito a la legalidad de manera expedita a todos aquellos miembros del grupo guerrillero a través de la concesión de indultos y amnistías. 

  13. Siendo así como con el acto legislativo No. 01 del año 2012 instituyen aquellas herramientas de justicia transicional que permitieron la expedición de la ya referida ley 1820 de 2016, con la cual se regularon las formas de perdón judicial que se concederían a todos aquellos miembros o colaboradores de las FARC-EP, que hubiesen ejecutado delitos políticos o conexos a estos. Así, logró concretarse la posibilidad real y jurídica de otorgar indultos y amnistías a todos aquellos delincuentes políticos cuyos crímenes se hubiesen cometido por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. (L. 1820, 2016, art. 3) 

  14. Para tal fin, se identificaron dos tipologías de amnistías, a saber, por un lado, aquellas consagradas en el artículo 15 del precepto normativo antes referido, a las cuales se les denominaría de iure, al hacerse efectivas por mandato presidencial, y por otro, aquellas a las que se refiere el artículo 21, según las cuales serían objeto de estudio por parte de la Sala de Amnistía o Indulto de la JEP, bajo los parámetros del artículo 23. 

  15. En lo que refiere a los indultos, el artículo 24 supeditar su aplicación a aquellos actos delictivos cometidos en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de protesta social, siempre y cuando fueren conexos con delitos políticos, bajo los criterios del ya citado artículo 23: lesiones personales con incapacidad menor a 30 días; daño en bien ajeno; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; obstrucción a vías públicas que afecte el orden público; disparo de arma de fuego; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; y violencia contra servidor público; perturbación de actos oficiales; y, como no, la asonada. (L. 1820, 2016, art. 24)

  16. Es de mencionar que, atendiendo al desarrollo jurisprudencial sobre la materia y a los diversos tratados internacionales garantes en la protección de los derechos humanos ratificados por Colombia, el Legislador resolvería dejar por fuera de la norma la posibilidad de otorgar estos beneficios penales a todos aquellos delincuentes que en desarrollo de su actividad criminal hubiesen cometido: 

    1. Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia: sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. 

    2. Delitos que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. 

    3. Delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar. (L. 1820, 2016, art. 23) 

  17. Como se puede apreciar, la norma que regula el empleo de estos perdones judiciales en algunos casos concede o niega de plano la aplicación tanto de las amnistías como de los indultos, tal y como se observa en los ya referidos artículos 15 y 24, y en el parágrafo único del artículo 23. Igualmente, este marco normativo presenta aquellos escenarios donde al criterio de la JEP se determinaría la concesión o no de aquellas amnistías a las que refiere el artículo 21 de la Ley 1820 de 2016.

  18. Para tales fines, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado el deber de respetar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con los que al igual que en el caso de la conexidad de aquellas conductas que se encuentran por fuera del listado de delitos a ser considerados como tal [que se encuentra presente en el artículo 16 de la Ley 1820], será menester efectuar analizar los criterios de conexidad que permita aclarar o no la respectiva concesión. (Corte Constitucional, C 695, 2002) 

CAPÍTULO IV BREVES PUNTUALIDADES SOBRE EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SU TRATAMIENTO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ 

  1. Tras haber efectuado un análisis de los conceptos y teorías que a nuestra consideración resultan claves para poder llegar a la comprensión de lo que hoy concebimos como delito político, su conexidad con otra clase de conductas y el trato privilegiado otorgado a quienes los ejecutan, resulta entonces necesario encauzar el rumbo de este estudio a definir si el tipo penal de Lavado de Activos puede, eventualmente, llegar a ser tratado como un delito conexo al delito político y si en consecuencia, sus ejecutores pueden llegar a acceder a los tratos privilegiados que concede la Ley 1820 de 2016, como autores de delitos políticos o delitos conexos a estos. 

  2. Para tal fin, en primera instancia se realizan varias precisiones sobre el tipo penal objeto de análisis, iniciando por el estudio de su concepto, la complejidad del mismo y la forma en que se convierte en una herramienta económica para que delincuentes y organizaciones criminales pudieran hacer uso de los recursos adquiridos ilícitamente sin afrontar consecuencia alguna. 

  3. Seguidamente se abordará el examen del tipo penal, desde una óptica particularmente centrada en determinar su posible conexidad con el delito político, empleando elementos propios de la teoría de la conexidad, para posteriormente aclarar los efectos penales con los que se trataría a aquellas personas a quienes se les endilga su comisión. 

Precisiones Generales Sobre El Delito De Lavado De Activos 

Concepto Del Lavado De Activos 

  1. Antes de proceder a recopilar varias de las definiciones dadas por parte de la doctrina y la jurisprudencia respecto de este tipo penal, encontramos necesario advertir, de la misma manera en que lo realiza el profesor Martínez (2004), que varios de los conceptos de los que a aquí se presentan son aquellos denominados doctrina como indeterminados o fijados. 

  2. Entendiéndose por indeterminados aquellos que implican una renuncia por completo a todos aquellos elementos determinables del tipo penal, haciendo del concepto una visión global respecto de todas aquellas circunstancias que componen el supuesto de hecho. Generando, así, un conocimiento más general y abstracto, carente de toda literalidad y exactitud. (p. 25) 

  3. Ejemplo de esta clase de conceptualización la encontramos en la obra de Hernández Quintero, quien define el lavado de activos como: 

    1. El proceso mediante el cual se ingresa al sector financiero recursos provenientes de actividades ilícitas y las posteriores operaciones tendientes a separar el dinero de su origen y evitar seguir su rastro, a fin de lograr luego su incorporación a la economía, con la apariencia de proceder de actividades legales. (Hernández, 2017, p. 33) 

  4. Igual de indeterminado sería el concepto el desarrollado por Gómez Iniesta quien comprende por este: 

    1. Aquella operación a través de la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos – financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio, como si se hubiera obtenido de forma lícita. (Gómez, 1996, p. 21) 

  5. Situación que no resulta disímil a la de los altos tribunales de nuestro país, quienes no escaparían de esta vaguedad conceptual. En el caso de la Corte Constitucional, se acogería como definición de este tipo penal la ya desarrollada por parte de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 5 de octubre de 2006, según la cual, el lavado de activos consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos(Corte Constitucional, C – 191, 2016) 

  6. Ahora bien, como consecuencia de tal indeterminación, se habilita la posibilidad para que dentro del mismo concepto quepa la comprensión de otro tipo de conductas delictivas, tal como se presenta con el delito de receptación, el cual, al igual que la conducta aquí analizada, mantiene su objeto material en bienes de procedencia ilícita; y comparte elementos en materia de tipicidad, los cuales eventualmente pueden generar confusión entre ambas conductas delictivas. 

  7. De otra parte, como ya lo referimos, se encuentran los conceptos fijos, los cuales mediante el empleo de los elementos individuales que componen un tipo penal general la concepción de la conducta delictiva. (Martínez, 2004, p. 30) Como ejemplo de ello, Martínez Sánchez trae a colación el concepto ideado por parte del Dr. Víctor Prado Saldarriaga, quien encuentra en el lavado de activos: 

    1. Un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Nacional Bruto de cada país -de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios que se originan y están conexos con transacciones de macro o micro tráfico de drogas. (Martínez, 2004, p. 31) 

  8. En este entendido, como principal consecuencia de una clase de concepto fijo, se genera la posibilidad de dejar por fuera de este delito varias conductas que deberían llegar a ser englobadas por parte del concepto. Lo anterior, dada su excesiva textualidad y precisión. (Martínez, 2004, p. 32) 

  9. Así las cosas, si lo que se pretende es generar un concepto respecto de la conducta objeto de análisis, será necesario que este sea preciso y libre de toda ambigüedad que no permita encuadrar otro tipo de conductas delictivas dentro del mismo y que a su vez permita entender el delito de lavado de activos como una modalidad de encubrimiento u ocultamiento del origen aquellos activos obtenidos como resultado de la producción de una o varias conductas delictivas; como un proceso por medio del cual los activos adquieren de manera paulatina apariencia lícita; y como un tipo penal autónomo

  10. Siendo así como igualmente encuentra Martínez Sánchez que la mejor definición otorgada por parte de la doctrina es la dada por una idea reguladora, según la cual el lavado de activos consiste en el proceso por medio del cual se busca dar “apariencia de legalidad a objetos cuya fuente es un delito”. (Martínez, 2004, p. 34) 

Fases Del Lavado De Activos 

  1. Como ya hemos advertido, y siguiendo de esta misma forma a Hernández (2017), para conseguir comprender el tipo penal objeto de análisis, es menester entender que del Lavado de Activos subyacen dos tipos de definiciones. Una, que imprime el reconocimiento de aquello que debe constituir el lavado de aquellos bienes o capitales procedentes de una o varias actividades ilícitas, tal y como se explicó en el subcapítulo anterior. Y otra en la que se debe sugerir un proceso de “actividades encaminadas a borrar las huellas sobre los recursos de origen legal”. (p. 33) 

  2. Siendo así como la doctrina ha concebido la existencia de tres fases, a saber: la primera de ellas, también conocida como colocación u ocultación, que refiere a aquella práctica en donde el capital obtenido fruto de la comisión de una o varias conductas punibles, que por lo general resulta ser papel moneda, es almacenado a la espera de que sus custodios decidan introducirlo en el tráfico económico, a través de diversas modalidades, ya sea mediante su ingreso en el mercado financiero por medio de depósitos bancarios, de la instrumentalización de títulos valores, del préstamo de dinero o con la ayuda de otras usanzas en el sector real de la economía. (Caparros, 1998, p. 111) 

  3. La segunda, referente al acto de estratificación, es decir, al lavado en sentido estricto, dado que en esta fase se efectúa el cambio de “naturaleza, ubicación, origen y destino” de los activos provenientes de la actividad ilícita, eliminando todo rastro de su proceder dudoso. (Unidad de Información y Análisis Financiero, 2014, p. 15) Este procesamiento se elabora mediante la puesta en circulación de estos activos, haciendo uso de actividades que permiten alcanzar el fin antes referido, siendo destacadas entre estas la utilización de sociedades formales o no formales, la adquisición de bienes, la instrumentalización de transacciones ficticias, préstamos de dinero, entre otras. 

  4. En lo que respecta a la tercera y última de las fases, la cual ha sido denominada por parte de la doctrina como integración, se presenta una agrupación de los activos de procedencia ilícita con aquellos de procedencia legal, para poder adquirir bienes y servicios y destinar parte de estos al desarrollo tanto de actividades ilegales como legales. (Cano & Lugo, 2004, p. 10) 

  5. Bajo este entendido y con el propósito de ejemplificar cada una las fases de esta conducta delictiva dentro de la actividad desarrollada por parte de las FARC, mostraremos cómo estas consiguen identificarse a través de una de las tipologías propias el lavado de activos empleada por parte de esta agrupación guerrillera, siendo esta, la utilización de cuentas bancarias o negocios de ex secuestrados para que estos después de liberados se prestaran para dar apariencia de legalidad a los recursos obtenidos como resultado de la ejecución de actividades ilícitas. (Unidad de Información y Análisis Financiero, 2013, p. 60) 

  6. Así las cosas, como situación que resulta enmarcable en la primera de las fases del Lavado de Activos tenemos la introducción de los dineros de la organización guerrillera al sistema financiero a través de cuentas bancarias por parte de la persona que estuvo privada de su libertad y quien en un segundo momento procedía con la fase de ocultamiento, efectuando simulaciones de ventas o transacciones con otras cuentas en el país o en el extranjero para finalmente invertir los recursos según lo dispuesto por parte de quienes así se lo ordenaban. (Unidad de Información y Análisis Financiero, 2013, p. 60) 

El Lavado De Activos Y Su Tipificación En El Ordenamiento Jurídico Colombiano.

  1. El dar apariencia de legalidad a todos aquellos capitales obtenidos producto de la comisión de una o varias conductas punibles no resultaría ser una práctica exclusiva de aquellas organizaciones criminales del viejo continente o de aquellas radicadas en América del Norte. Delincuentes y grupos con estas características en América Latina también se encargaría de hacer lo mismo con el producto de su actuar delictivo. 

  2. En nuestro país encontramos que tal práctica tendría gran acogida por parte aquellos barones del narcotráfico que durante la década de los ochenta consiguieron enriquecerse mediante la producción y comercialización de cocaína, para así demostrar la legitimidad de su patrimonio mal habido. 

  3. Paralelamente, agrupaciones guerrilleras también acudirían al lavado de activos para legitimar el producto de sus fuentes de financiación ilícita, pretendiendo dar apariencia de legalidad a estos recursos con el fin de introducirlos en la economía nacional y de esta forma no verse enfrentados a asumir riesgos de pérdida de los mismos por resguardarlos en caletas; o bien no poder hacer uso de los estos por no contar con la moneda para realizar transacciones económicas. 

  4. Todo esto generaría una gran preocupación a los gobiernos que afrontaron la situación, motivo por el cual para los años noventa Colombia incorporaría dentro de su ordenamiento jurídico, a través de Ley 67 de 1993, la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefaciente y Sustancias Sicotrópicas. En el artículo tercero del mencionado instrumento internacional, los Estados suscriptores se comprometen a tipificar dentro de su legislación todas aquellas conductas cuyo fin se encuentre encaminado a desarrollar las fases del lavado de activos. Sin embargo, no sería hasta que se expidiera la Ley 365 de 1997 que esto ocurriría en nuestro ordenamiento.

  5. Con dicha normativa se iniciaría una lucha frontal desde lo penal en contra del Lavado de Activos, pues si bien es cierto que desde la expedición del Estatuto Orgánico Financiero, Decreto 663 de 1993, y del Estatuto Anticorrupción, Ley 190 de 1995, se venía efectuando una ofensiva desde lo financiero a esta herramienta delictiva, también era innegable que esta no era suficiente y no se encontraba acorde a los parámetros fijados por la comunidad internacional. (Cintura, Martínez & Quintana, 2014, p. 14) 

  6. Posteriormente, con la entra en vigencia del nuevo Código Penal, esta conducta delictiva se ratificaría en su artículo 323, norma que a diferencia de su predecesora recogería una mayor cantidad de modalidades delictivas o formas de comisión del delito y de delitos fuente, ampliando así el margen de aplicación del mismo. 

  7. Lo anterior, resultando evidentemente desmesurado en lo que refiere al alcance otorgado a uno de los verbos rectores que componían el tipo penal, siendo especialmente notorio respecto de aquel donde se expresaba que incurrirá en la conducta descrita quien realizará cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito”. Siendo así, que la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-191 del 2016, eliminó de la norma antes transcrita aquella expresión, que a consideración del alto tribunal resulta vulneradora de los derechos fundamentales de los procesados, pues no se expresan taxativamente refiere las modalidades delictivas de tal precepto y, de esta manera, ser abría la posibilidad para que este fuese una puerta sin salida a la arbitrariedad y al abuso judicial. (Corte Constitucional, C – 191, 2016) 

Lavado De Activos Y Delito Político 

  1. Habiendo llegado al punto nuclear de este escrito, donde procederé a abordar los problemas jurídicos en un inicio planteados. Los cuales se encuentran relacionados con el determinar si el delito de lavado de activos puede ser un delito conexo a los llamados delitos políticos y, [ii] si en consecuencia de dicha conexión los autores y partícipes de esta conducta delictiva pueden convertirse en acreedores de beneficios en materia penal. Es menester señalar que en los dos subcapítulos que a continuación se abordan, se presenta la correspondiente respuesta a los mismos. 

  2. Así las cosas, procediendo de la forma referida: 

Lavado De Activos Como Delito Conexo 

  1. Como se ya hemos referenciado previamente, para determinar la conexión entre una conducta delictiva común, como es el caso del delito de Lavado de Activos, con los llamados delitos políticos, es necesario acudir a los tan referidos los artículos 16 y 23 de la Ley 1820 de 2016, pues es en estos donde se especifican cuáles son las conductas con reproche penal que serán consideradas como conexas de manera directa al delito político, al existir un listado de las mismas en el referido cuerpo normativo, o de manera indirecta, al requerirse un análisis más específico atendiendo a los criterios fijados tanto por el legislador como por la jurisprudencia y la doctrina. 

  2. En el caso del Lavado de Activos, podemos encontrar su ausencia en el listado que reposa en el artículo 16, situación que nos obliga a remitirnos inmediatamente al artículo 23 donde corresponderá examinar si este delito consigue enmarcarse en alguno de los tres supuestos planteados en la norma y según los cuales será considerado como conexo al delito político: 

    1. […]

    2. Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o 

    3. Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o 

    4. Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. […] (L. 1820, 2016, art. 23) 

  3. En este sentido, no resulta complicado encuadrar el delito analizado dentro del marco de aquellas conductas que se encontraban dirigidas a facilitar o apoyar el desarrollo de la rebelión, pues como es evidente, el delito de Lavado de Activos no consigue apreciarse como un hecho relacionado con los literales ayb del artículo 23, dado que este no se relaciona con muertes en combate, aprehensiones y mucho menos resulta ser de aquellos delitos descritos en el título XVIII del Código Penal, donde se enlistan las conductas atentatorias en contra del Estado y su régimen constitucional vigente. 

  4. Lo anterior, máxime si se tiene como premisa que mediante el desarrollo de esta conducta delictiva las agrupaciones guerrilleras consiguen mantener su máquina de guerra, al administrar los recursos obtenidos de manera ilícita, para posteriormente darles un uso consecuente con su causa. Sin perjuicio de que existan casos donde estos hayan sido dispuestos para el empleo personal de los máximos cabecillas y comandantes de estas agrupaciones. 

  5. Lo anterior, siendo perceptible en el caso de las FARC, con la transformación de los recursos provenientes de sus fuentes de financiación ilícitas que serían invertidos en proyectos aparentemente legítimos, con los que además de crear nuevos canales para continuar con el blanqueo de los capitales obtenidos de manera ilícita, también se integrarían con recursos de proveniencia lícita. Situación que resultaría en una integración de los mismos, para posteriormente dirigirnos a la realización de transacciones que permitían el sostenimiento de las filas guerrilleras. 

  6. En este sentido, será factible proceder con el juicio de conexidad ya expuesto en apartados previos a este capítulo, según el cual se podrá considerar como conexos al delito político aquellas conductas delictivas en las que:

    1. la motivación del sujeto agente se encuentre dirigida a enfrentar de manera alguna el Estado y su orden constitucional establecido;

    2. que tales actos tengan como objetivo el Estado, evitando conculcar derechos privados;

    3. que el delito ocurra en un contexto de una inestabilidad política; 

    4. que exista proximidad entre el delito común desplegado y el fin legítimamente superior que se pretende alcanzar; y 

    5. que tales actos resulten proporcionales a la finalidad trazada teniendo efectividad. (Rivera y Travesí, 2016, p. 13) 

  7. Como se observa en el primero de los criterios antes aludidos, la motivación del agente del delito que se pretende conexionar juega un papel de gran importancia, dado que esta deberá encontrarse dirigida a generar una afrenta en contra del Estado y su régimen constitucionalmente establecido, siendo así que la misma se debe encontrar impregnada con una finalidad altruista, esto no siendo otra cosa que el desinterés del agente del delito por obtener un provecho propio con la ejecución del mismo. 

  8. A pesar de lo anterior, es de recalcar que determinar dicha motivación resultará ser una labor compleja si se considera que no existe total certeza sobre la forma en que esta se establecerá, pues bien esta podrá presumirse por el simple hecho de que el autor o partícipe de la conducta hubiese sido miembro o colaborador de las FARC; o si será deber del sujeto ejecutor de la conducta que se busca conexionar probarla dentro del proceso que se le adelantará interior de la Sala de Amnistía o Indulto de la JEP. 

  9. En este sentido, igualmente engorroso será establecerla en aquellos escenarios donde el sujeto agente de la conducta delictiva percibió una contraprestación económica como resultado de su actuar delictivo. 

  10. Ante estos dos escenarios, Zárate (1996) encuentra que la prueba de la motivación del sujeto activo del delito a conexionar no se encuentra en su poder en forma directa sino indirecta, razón por la que se deberá valorar por parte del operador judicial si el acto cometido satisface condiciones relacionadas con un objetivo político, si la situación económica del sujeto resulta acorde a los actos que éste ejecutó y las demás que se estimen necesarias para definirla. (p. 130) 

  11. No obstante, lo anterior, si bien comparto el hecho de que el operador judicial asuma parte del análisis de la motivación del agente del delito por conexionar. Como opinión personal, encuentro que esta situación resultaría desproporcionada al considerar que el sujeto que pretende el reconocimiento de su conducta como conexa al delito político se encontrará en mejor posición de probar su motivación, lo cual facilitará la labor del juzgador sobre este punto. 

  12. Independiente de las posturas antes referidas y de lo que en futuro se pueda llegar a establecer, queda claro que el delito de Lavado de Activos sólo podrá tenerse como delito conexo en aquellas situaciones en que este fuese desplegado por un sujeto cuya finalidad se encontrará dirigida a contribuir con el desarrollo de una causa insurrecta, siendo así imperioso que el móvil del delito se encuentre lejos de la obtención de un beneficio personal que cubra de lucro a su ejecutor. 

  13. Ahora bien, al igual que en el criterio anterior, el segundo de estos implica un análisis objetivo de la situación, dado que surge el deber de verificar si el delito relacionado se encuentra exclusivamente dirigido a atentar en contra el Estado, evitando la conculcación de derechos privados. En este sentido, debemos señalar que si lo que se pretende es conexionar una conducta delictiva con el delito político, tal actuar bien debe encontrarse dirigido a facilitar la ejecución del delito político puro, pues este, quien él finalmente realmente atenta contra el orden constitucional del Estado. 

  14. En el caso que nos ocupa, tal como ya lo hemos manifestado en diferentes oportunidades, el Lavado de Activos se ha convertido en una conducta de gran importancia para las FARC y en general para cualquier otra agrupación al margen de la ley cuyo objetivo se encuentre relacionado con la ejecución de delitos políticos puros, dado que el dar apariencia de legalidad a aquellos capitales obtenidos fruto de actividades ilícitas, la administración, el transporte, la transformación y el ocultamiento de los mismos permite a estas sostener su actividad encaminada al derrocamiento del régimen constitucional. Contexto que de observarse de tal manera permitiría que el delito analizado cumpliera con este criterio a cabalidad. 

  15. Aún más si se tiene que el Lavado de Activos comprende como sujeto pasivo al Estado mismo, en tanto que este es el titular del orden económico y social, bien jurídico que se busca proteger mediante la tipificación de aquellos delitos contra el sistema financiero, pues como es conocido, con la ejecución de esta conducta delictiva resulta directamente afectada la seguridad del torrente económico nacional y con esto el desarrollo económico del país, al crearse un fantasma de operaciones económicas que, como señalan Suarez y Hurtado (2014), “i] amplían los riesgos reputacionales y económicos para el sector público y privado, ii] debilita las instituciones, iii] afecta el funcionamiento de los mercados”, y además distorsiona la balanza de pagos de la deuda externa, generando una sobrevaluación de la moneda nacional o una devaluación de la misma. (p. 22) 

  16. Prosiguiendo con el tercero de los criterios, según el cual un delito común sólo podrá resultar afín a un delito político en aquellos escenarios donde exista un contexto de grave inestabilidad política, debemos referirnos haciendo mención a que en el caso colombiano es de conocimiento general la existencia de tal desequilibrio, dado que situaciones como la desigualdad, la falta de oportunidades, el desempleo, la corrupción pública y privada, entre otras tantas, han llevado a la usurpación del monopolio legítimo de la fuerza del Estado, al irrespeto a las instituciones y en consecuencia a la inviabilidad del régimen. (Murillo y Valdivieso, 2002, p. 12) 

  17. Estas circunstancias, más allá de causar una simple crisis política, han sumido al país un conflicto armado, que incluso ha llegado a ser reconocido por las mismas ramas del poder público colombiano, y el cual se encuentra conformado por diferentes actores armados, entre ellos las extintas FARC, que bajo el mando de sus comandantes, jefes, cabecillas o cualquier otro nombre que estos recibían, se encargaron de hacer frente a las autoridades legítimas del Estado en varias zonas del territorio, donde ejecutaron un variopinto prontuario de conductas delictivas que alimentaban el desarrollo de su actividad revolucionaria. 

  18. En lo que respecta al penúltimo de los razonamientos de conexidad, con el que se exige la existencia de un vínculo entre el delito común desplegado y el propósito político trazado para alcanzar un fin legítimo, encontramos que este nexo ya ha quedado debidamente acreditado en los criterios antes desarrollados. No obstante, en lo que refiere a la finalidad legítima que se pretende alcanzar con el mismo, observamos que esta encuentra ahínco en el cambio del status quo, que como lo señalan Travesí y Rivera (2016), se encuentra protegido mediante un completo marco normativo, que para el delincuente político resultan ser no más que un conjunto de ordenanzas carentes de legitimidad alguna que atentan contra un principio legítimamente superior que merece ser resguardado mediante el derrocamiento del orden establecido por las instituciones estatales y la constitución política. (p. 13) 

  19. En el caso de las FARC EP, los documentos de cada una de las diez conferencias que llegó a adelantar esta agrupación nos ofrecen sendos conocimientos respecto de la trayectoria que adoptaría esta guerrilla desde lo político hasta lo militar, y donde se fijarían como objetivos “la toma del poder para el pueblo, la independencia nacional y la apertura del camino hacia el socialismo” (Centro de Memoria Histórica, 2013, p. 64) 

  20. Finalmente, el quinto y último de los criterios que se han venido tratando durante este capítulo, exige la proporcionalidad entre los actos delictivos ejecutados por parte del delincuente político y la finalidad legítima que este persigue. Siendo así que, en nuestra opinión, es menester hacer uso de una estructura argumentativa similar a la empleada por parte de la dogmática constitucional para esclarecer la validez de aquellas intervenciones del legislador en derechos fundamentales, pues tal y como lo señala Alexy (2003), se ha dejado “a posición libre” del operador jurídico determinar la conexidad entre el delito aquí analizado y los delitos políticos, ya que como se observa nos encontramos frente a una situación en la que ni se ordena ni se prohíbe. Siendo así imperioso que sean los poderes públicos quienes se encarguen de imponer límites negativos mediante márgenes de acción estructurales con los cuales se fijen los fines constitucionalmente legítimos que se buscan perseguir; los medios idóneos y menos lesivos para alcanzarlos; el grado de satisfacción de los mismos y la importancia de satisfacción del mismo. (p. 58)

  21. Así las cosas, un juicio de proporcionalidad que permita adecuarse a las necesidades del lo que pretendemos en temimos de razonabilidad, deberá analizar que: 

    1. el sujeto activo de la conducta persiga un fin legítimo; 

    2. que las conductas delictivas emprendidas para alcanzarlo sean las idóneas; 

    3. que tales conductas sean necesarias al no existir un medio menos gravoso para alcanzar la finalidad legítima propuesta; y 

    4. que exista proporcionalidad entre las conductas delictivas emprendidas y el fin legítimo pretendido por parte del agente del delito. 

  22. Al efectuar una revisión de los elementos que componen el juicio analizado, nos encontraremos con que varias de sus premisas ya han sido desarrolladas dentro de los razonamientos de conexidad acreditados previamente. Verbigracia, en lo que refiere al primero de sus elementos, ya se ha señalado que el fin legítimo perseguido por el agente de la conducta debe encontrarse dirigido a la búsqueda de la degradación del status quo protegido por el ordenamiento jurídico de un Estado, al encontrarse que este resulta ser transgresor de uno o varios fines legítimos que, en principio, deberían ser perseguidos por parte del mismo régimen. 

  23. En efecto, en lo que respecta al caso de aquellos miembros o colaboradores de las FARC, ya se ha indicado que esta organización mantuvo por finalidad el hacer a un lado las instituciones constitucionales para así implantar un régimen de tendencia socialista, legitimando esté, en un propósito social consistente en la exterminación de las desigualdades sociales, económicas y políticas generadas supuestamente por el capitalismo y que en consecuencia han afectado a lo largo de la historia a la sociedad colombiana y que han hecho evidente una falta de presencia del Estado en gran parte del territorio nacional y en consecuencia una injusticia social generalizada. (Pataquiva, 2009, p. 181)

  24. En el caso de la segunda premisa encontramos que la idoneidad del lavado de activos como medida delictiva para perseguir el fin legítimo trazado ya ha sido desarrollada dentro de los razonamientos de conexidad preliminarmente expuestos. Sin embargo, para poder comprenderlo en debida forma, debemos entender como conductas delictivas idóneas aquellas cuya ejecución conllevan causal y directamente a la consecución de la finalidad legítima trazada: la degradación del Status quo

  25. En el caso del punible analizado, dicha construcción se presenta bajo el entendido que esta fue uno de los engranajes principales para el manejo de la economía ilegal de la extinta agrupación guerrillera, dado que le permitía el manejo, administración, resguardo, inversión, transporte, almacenamiento, conservación o custodia de aquellos capitales producto del despliegue de otras actuaciones delictivas, cuya finalidad igualmente se encontraba encaminada a la financiación de la causa insurrecta, a través de la inversión de los mismos en diferentes áreas de la económica nacional, para así darles apariencia de legalidad y garantizar su provecho. 

  26. Adicionalmente, debemos proceder a estudiar si esta conducta delictiva resulta ser necesaria, por no existir un medio delictivo menos gravoso o incluso algún otro que no implique el emprendimiento de una conducta punible. Sin embargo, a partir de esta proposición surgen dos preguntas. En primer lugar, si ¿existe alguna forma de financiar una causa revolucionaria armada sin incurrir en la comisión de una conducta reprochada por el derecho penal? Y en segundo lugar, si ¿es posible de forma alguna administrar o dar manejo a los recursos que alimentan una revolución armada sin verse inmerso quien realiza estos actos en lavado de activos? 

  27. Para dar respuesta a la primera de estas preguntas, imaginemos por un momento que esta estructura criminal hubiese dejado de cometer conductas delictivas con las cuales se permitía garantizar su sostenimiento económico, llámense estas: hurto, extorsión, secuestro extorsivo, estafa, usurpación, tráfico de estupefacientes, etc. Y que, por el contrario, hubiese empleado una nueva forma de financiación basada en la recepción de capitales de origen lícito, cualesquiera que fuera la procedencia de estos. 

  28. Bajo este supuesto, en principio, se podría señalar que no sería viable que un sujeto con su accionar pudiese lavar activos cuya procedencia resulta ser completamente lícita. Sin embargo, el legislador mediante ley 1453 de 2011 acuño en nuestro ordenamiento jurídico como conducta penalmente reprochada la Financiación del Terrorismo y de Grupos de Delincuencia Organizada, la cual se encuentra descrita en el artículo 345 del Código Penal, y según la cual será responsable por este accionar quien con su actuar provea, recolecte, entregue, reciba, administre, adopte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos para grupos de delincuencia organizada, grupos armados al margen de la ley o sus integrantes, o grupos terroristas nacionales o extranjeros, o terroristas nacionales y extranjeros, o actividades terroristas. (Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, 2014 p. 124) 

  29. Conforme con lo anterior, salta a la vista que aquellos capitales que, aunque tuviesen proveniencia licita, se verán marcados por la ilicitud de quien los puso en manos de una organización criminal, pues resultaría imposible que una organización cuya finalidad radique en la toma del poder mediante el empleo de las armas se vea financiada sin que el sujeto que efectúa este acto se vea inmerso en la comisión de una conducta punible. 

  30. Así las cosas, frente a la segunda pregunta formulada en precedencia debemos asumir una posición negativa, pues como ya se explicó, resulta impertinente la procedencia de los recursos que se alleguen a una agrupación delictiva, dado que estos siempre adquirirán naturaleza ilícita, por lo cual, cualquier acto que implique su manejo podría resultar en un eventual lavado de activos. 

  31. En este sentido, se puede concluir que el lavado de activos resultó ser una medida delictiva necesaria para aquellos miembros o colaboradores de las FARC-EP, que con su actuar pretendían colaborar con la finalidad de esta agrupación, la cual se encontraba dirigida a la toma del poder mediante el empleo de las armas para así efectuar un cambio en el status quo. Esto, bajo el entendido que no existió medida menos lesiva para cumplir con la función que desempeña esta actividad delictiva al interior de la organización criminal. 

  32. Bajo este entendido, habiendo desarrollado cada una de las tres primeras premisas que componen el juicio de proporcionalidad acá expuesto, solo quedaría determinar si las medidas educativas empleadas para alcanzar la finalidad legítima trazada consiguen ser proporcionales en sentido estricto. Esto, siendo que del cruce de los fines y medios, se consiga definir la satisfacción de la finalidad propuesta o la afectación de alguna otra y si en caso de existir tal afectación, la misma se encuentra justificación. (Alexy, 2003, p. 66) 

  33. En atención a lo antes referido, se reitera que el lavado de activos como medida delictiva consigue satisfacer la finalidad legítima propuesta por parte de quien en la ejecución de esta conducta encuentra un medio para conseguir la toma del poder al interior de un Estado, con el uso de las armas pues, como se ha expresado dentro de esta parafernalia, el delito analizado resulta imprescindible para el manejo de los capitales que se allegan a una agrupación al margen de la ley, pues bien este permite el resguardo, la inversión, el transporte, el almacenamiento, la conservación, la custodia, la administración, e incluso la apariencia de legalidad a los mismos.

  34. Luego, entonces, debemos preguntarnos si el reconocer la conexidad entre el tipo penal descrito en el artículo 323 de nuestra legislación penal con el delito político resulta en un menoscabo de otro diferente fin legítimo propio de un Estado Social y Democrático de Derecho. Frente a lo cual, debemos responder de manera afirmativa, pues se imposibilita el ejercicio de la facultad que recae en cabeza del Estado de ejercer su derecho castigar o hacer valer su potestad punitiva y, de esta forma, de asegurar un orden justo mediante la producción de consecuencias igualmente justas (Bernate, 2010, p. 64). Lo anterior, dado que el reconocimiento del delito común como delito político relativo conexo, eventualmente desembocará en la materialización de una amnistía de cara al autor de esta conducta delictiva en particular. 

  35. No obstante, la injerencia en esta finalidad propia del Estado puede encontrarse justificada si se considera que con la conexidad de esta actividad delictiva al injusto político, no solo busca terminar un contexto de inestabilidad política en el que surge una sistemática ejecución de conductas delictivas entre las cuales se encuentra la aquí estudiada, sino que también pretende acabar con la ejecución del delito mismo, pues con la concesión de los beneficios correspondientes a los agentes de esta conducta, se garantiza su reincorporación a la vida civil, viéndose, prima facie, culminada su actividad delictual. 

  36. Con lo anterior, al garantizarse estos fines igualmente legítimos como lo son la paz, la reconciliación nacional y la convivencia pacífica, reconocidos en la Carta Política como tal y como derechos fundamentales, obligaciones del Estado y deberes imperativos del mismo (Tarapués, 2011, p. 388), los cuales eventualmente permitirán una mejoría en los índices de desarrollo del país, en especial de cara a lo que tiene que ver con:

    1. gasto militar, 

    2. la expiación de la económica nacional, 

    3. una mejor distribución de la propiedad de la tierra, 

    4. una reducción en la victimización, [v] una mejora en la calidad de vida y, en últimas, 

    5. una reducción de los costos asociados al conflicto. (Centro de Recursos para el Análisis de Conflictos & Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2014) 

  37. En síntesis, se puede afirmar que el lavado de activos como medio contemplado por parte de aquellos miembros o colaboradores de las extintas FARC para la consecución de sus fines, resultó ser una medida delictiva proporcional de colaboración con el desarrollo de la actividad revolucionaria de esta agrupación al margen de la ley, siendo así, como en una primera impresión podría señalarse que este delito podría considerarse como una conducta conexa al delito político. 

  38. No obstante, dicha afirmación tendría que ser matizada si nos preguntamos qué sucede en aquellas situaciones en donde los capitales que han sido ocultados, estratificados e integrados, son producto de la ejecución de conductas delictivas proscritas por parte del parágrafo a) del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, tal y como sucedería en los casos de trata de personas, prostitución forzada en persona protegida, trata de personas protegidas con fines de explotación sexual, inducción a la prostitución, proxenetismo con menor de edad, constreñimiento a la prostitución, estimulo a la prostitución de menores, turismo sexual, trata de personas, tráfico de niñas, niños y adolecentes

  39. A primera vista, la situación resulta problemática si se considera que el lavado de activos depende de una conducta previa, cuyo producto resulta impregnando con su procedencia ilícita los actos post ejecutivos desplegados por parte del mismo sujeto que encausa su actuar para la ejecución de la conducta delictiva posterior. (Balmaceda, 2014, p. 144) Siendo así, que la respuesta que podría plantarse frente a esta situación resulta igualmente problemática, pues la misma se encuentra supeditada a la autoría o participación del sujeto activo del delito de lavado en la conducta previa que sirvió de fuente para este. 

  40. De tal modo, vale la pena rescatar cinco diferentes escenarios, a saber: el primero, en el cual el sujeto investigado, procesado o condenado por lavar activos para las FARC no ha tenido ningún tipo de relación con la conducta previa que sirve de fuente para la estructuración del lavado; el segundo, en el que el mismo sujeto ha sido tanto autor del delito fuente como del acto post ejecutivo que constituye el lavado de activos; el tercero, donde éste contribuyó con la realización de la conducta previa por existir un acuerdo antecedente o concomitante para ejecución del mismo; el cuarto, donde el sujeto ha instigado al autor del delito previo que sirve de fuente para el lavado; y, el quinto y último, donde este ha sido empleado como un instrumento para la ejecución de la conducta tanto previa como posterior. 

  41. En este sentido, de cara a la primera de estas situaciones, debemos iniciar por recordar que, dentro de la teoría del delito, el Derecho Penal ha sido catalogado como de Acto, máxima que, según refiere Zaffaroni (1986), implica la inexistencia de cualquier hecho típico, antijurídico y culpable cuando no exista conducta que lo estructure, materializándose el famoso aforismo de nullum crimen sine conducta en una garantía jurídica que rechaza de plano la concepción del delito como cualquier cosa, o como concepción de un Derecho Penal de autor fundamentado en la ya desechada idea de la peligrosidad (p. 338). 

  42. Así, fundamentados en este principio se sustenta nuestra posición respecto del primero de los contextos antes proyectados, pues la posibilidad de consentir la inviabilidad de que el agente del delito de Lavado de Activos pueda acceder al reconocimiento del delito político y a la consecuente conexidad de su actuar, cuando este no ha tenido autoría o participación alguna en los actos subsecuentes, trascender en un desconocimiento de este principio de Derecho Penal de Acto que, como señala Velásquez (2018), atenta contra los postulados propios de la dignidad humana y de la legalidad (p. 60). 

  43. Razón por la cual, ante la situación antes descrita, la conducta posterior no podrá verse marcada o influenciada por la ilicitud de los efectos que trajo consigo la ejecución del delito previo desplegado por parte de un sujeto activo completamente diferente, siendo así inviable negar la conexidad entre el Lavado de Activos y el delito político. 

  44. En lo que respecta al segundo de los supuestos, donde el autor o coautor de la conducta previa también lo es de la posterior, debemos recordar que en el caso del Lavado de Activos nos encontramos ante un delito autónomo, lo cual no solo permite un mal llamado concurso de conductas punibles, sino también que aquellas personas que se hayan visto relacionadas en la ejecución o en alguna clase de aporte al injusto puedan tomar parte tanto en el delito previo como en el posterior. 

  45. Así las cosas, resulta perfectamente posible que la ilicitud de los actos previos desplegados tengan repercusión sobre los actos post ejecutivos que configuran un Lavado de Activos, de tal manera que el reproche efectuado respecto de aquellas conductas que han sido consideradas como atentatorias del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos repercuten sobre el objeto material del lavado y que, de esta forma, se torne inviable la posibilidad de conexionar este delito con el delito político. 

  46. En el tercer escenario planteado, según el cual, quien pretende el reconocimiento de la conexidad de su actuar delictivo con el delito político no solo resulta ser autor o coautor del Lavado de Activos sino también cómplice del delito previo que sirvió de fuente para este, encontramos que igualmente impregna con la ilicitud de su conducta previa el acto post ejecutivo que configura el lavado, dado que si acudimos a la teoría de la accesoriedad, el autor del delito posterior favoreció con su actuar doloso a que se hubiese generado previamente una situación típica y antijurídica que trascendió en un injusto penal y que, a pesar de tener pleno conocimiento de ello, posteriormente decidió emprender la realización de una nueva conducta delictiva por medio de la cual buscó convertir el producto ilícito de la primera, en el objeto material de la segunda. 

  47. Así las cosas, en cualquier caso en que se cumpla por parte de un cómplice con estas condiciones, se verá frustrada toda posibilidad de que su conducta antijurídica se vea relacionada con el delito político. Supuesto, que igualmente ha predicarse respecto del caso que nos hemos planteado en el cuarto escenario, en donde hallamos que al igual que el cómplice, el instigador o determinador, que con su actuar doloso consiguió inducir a una persona a la comisión de hecho típico y antijurídico que posteriormente serviría de fuente para un lavado de activos, no pueda acceder al reconocimiento de la conexidad de su actuar, ya que en virtud de la referida teoría de la accesoriedad limitada, su actuar cobra relevancia para el derecho penal y en consecuencia la ilicitud de su conducta previa repercutirá sobre la posterior, dado el conocimiento de que aquellos recursos que consiguió lavar resultan ser provenientes de una actividad que en su momento implicó la total degradación de la dignidad humana de quien se vio sometida a dicho delito, resultando inconcebible el reconocimiento de este beneficio para el autor de un lavado de activos. 

  48. Ahora bien, antes de proceder a analizar el quinto y último supuesto, debemos recordar que el delito de lavado de activos contempla la posibilidad de ser ejecutado por parte de un autor que, valiéndose de otra persona como instrumento, se encargue de que ésta realice una conducta penalmente relevante al doblegar su voluntad. A manera de ejemplo Zambrano (2010) nos ilustra esta situación en un contexto en donde una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, armas o personas decide lavar los activos obtenidos de manera ilícita, dando lugar a la creación de empresas de papel, para lo cual contrató abogados y economistas que se encargan de efectuar transacciones con empresarios de diferentes sectores económicos. Siendo de esta manera autor mediato el dueño de los recursos maculados e instrumentos, quien se encarga de efectuar las fases del lavado. (p. 145) 

  49. En este sentido, será menester mapear cada uno de los supuestos en los que se puede aparecer el empleo de esta forma de autoría ya sea por insuperable coacción ajena ejercida sobre el sujeto empleado como medio para la realización del hecho delictivo; el error de tipo o de prohibición creado o aprovechado para dominar la voluntad del sujeto o la incapacidad de culpabilidad de éste. 

  50. En el primero de los casos de autoría mediata, donde el sujeto empleado como instrumento actúa en virtud de una vis compulsiva, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han referido al respecto, reconociendo la clara estructuración de una causa de justificación o de inculpabilidad, según fuese el caso, dada la incapacidad de determinación del sujeto al ejecutar la conducta típica y antijurídica. (Velásquez, 2018, p. 535) 

  51. Por lo anterior, en el supuesto en el que el sujeto instrumentalizado mediante el empleo de una coacción por parte de un autor mediato para la ejecución de una conducta delictiva, que consiga enmarcarse dentro de los lineamientos identificados en el literal a del parágrafo único del artículo 23 de la ley 1820, y que en los mismos términos sea empleado para lavar el producto de las conductas delictivas antes referidas, no podrá ser tenido como responsable de dicho actuar dada la concreción de un estado de necesidad justificante o exculpante. 

  52. Por estos motivos, en estos supuestos de hecho la responsabilidad penal recaerá únicamente sobre quien haciendo uso del empleo de la fuerza física consiga instrumentalizar a otro sujeto para que ejecute los actos delictivos que se había propuesto quien, debido a su autoría tanto el delito fuente como el delito posterior, no podrá acceder al beneficio de la conexidad de su actuar con el delito político. 

  53. Las mismas consideraciones habrán de replicarse a los demás escenarios planteados respecto del dominio de la voluntad del sujeto accesorio, tal y como acontece en la creación o el aprovechamiento de un error de tipo o de prohibición invencible que resultarían bien en la ausencia de dolo o de culpabilidad de la conducta ejecutada por el instrumento y la incapacidad de éste, que trascendiera en la inculpabilidad de la conducta. 

  54. Habiendo abarcado a cabalidad los fines propuestos para el capítulo en curso, a continuación, procedemos a abordar el segundo problema jurídico planteado este texto el cual se encuentra relacionado con la viabilidad de conceder indultos o amnistías a aquellos miembros o colabores de las FARC que en su momento se vieron inmersos en la comisión del delito de lavado de activos. 

Tratamiento Penal Del Agente Del Delito 

  1. Siendo clara la conexidad entre el delito de Lavado de Activos con el delito político en determinadas situaciones, será menester proceder con el estudio del segundo de los problemas jurídicos en un inicio planteados para este texto, este en relación con la materialización de aquellos beneficios en materia penal frente a los que aquellos miembros o colaboradores de las FARC podrán hacerse acreedores una vez se acojan a las instancias de la JEP. 

  2. Sobre esto, es de recordar que, si bien en su momento señalamos que al ser las amnistías consecuencias propias del reconocimiento del delito político y de aquellos delitos que le son conexos, encontramos que tal situación pudo generar confusión y llevar a entender que por este solo hecho el autor o partícipe de esta conducta se convertía en acreedor de amnistías. 

  3. Sin embargo, como también se expuso, acertó la jurisprudencia en reconocer que para la concesión de amnistías es necesario el respeto de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, situación que nos obligaría inmediatamente a realizar un juicio de proporcionalidad para determinar la viabilidad de efectuar tal reconocimiento a los autores del delito de Lavado de Activos. 

  4. En ese orden de ideas, encontramos que con la concesión de amnistías se persiguen finalidades legítimas tales como la paz, la reconciliación nacional y la convivencia, fines de naturaleza constitucional, los cuales resultan ser, como lo señalaría Bernal (2005), fundados en una razón jurídica legítima. (P. 69) 

  5. En lo que respecta a la idoneidad de la amnistía como medida para alcanzar la finalidad antes referida, ya hemos precisado que con el empleo de esta figura jurídica no solo se pretende cesar de plano la ejecución de aquellas conductas delictivas de quienes se ven ungidos con sus efectos, sino también el asegurar su reincorporación a la vida civil, para así conseguir desestructurar la organización criminal que se mantenía en conflicto con el Estado colombiano, sino también que con la misma no se causa un desconocimiento de las normas inherentes a las amnistías, por no ser el delito de Lavado de Activos una de aquellas conductas que se encuentra por fuera de su marco de aplicación. En tal forma, se concluye que los medios por los cuales se pretende la consecución de los fines sí son idóneos. 

  6. Ahora bien, de cara a la necesidad de la medida, encontramos que si bien en un principio pareciese que existen otro tipo de disposiciones con las que se puede igualmente cumplir con la finalidad propuesta, tal como podría pasar con la imposición de penas menos restrictivas de derechos para aquellos actores que en su momento se vieron inmiscuidos en la ejecución de actos relacionados con lavado de activos, debemos recordar que el Estado asumió un compromiso consistente en la creación de una ley por medio de la cual, además de reconocerse el delito político, también se reconocerían indultos o amnistías lo más ampliamente posibles. 

  7. Con esta situación, se acerca el margen de acción del Estado para adoptar medidas diferentes que permitan cumplir con la finalidad legítima trazada. Por estas razones, resulta imperioso la concesión de amnistías en todos aquellos casos donde la conducta desplegada por parte del sujeto activo haya sido catalogada como conexa al delito político, tal como podría ser el delito de lavado en los escenarios expuestos en el capítulo anterior, pues como se dispuso en el punto 3.2.2.4 de los acuerdos de la Habana, tras el cese de hostilidades de la agrupación guerrillera, deberán hacerse efectivas las medidas que garanticen el tránsito a la legalidad de quienes se acojan a instancias de la JEP. 

  8. Finalmente, en lo atinente a la proporcionalidad en estricto sensu de la medida, podemos señalar que al igual que sucede con el delito conexo, su aplicación trasciende en una injerencia a finalidades legítimas del Estado como lo es el asegurar el orden justo, por impedirse que el Estado ejerza de manera efectiva su potestad punitiva. Sin embargo, como se expuso, dicha intervención resulta completa y legítima al obtener beneficios en ámbitos de desarrollo nacional. 

  9. Con lo antes precisado, podemos afirmar con plena certeza que aquellos miembros o colaboradores de las FARC cuyo actuar se encontrase relacionado con la ejecución del delito de Lavado de Activos, podrán ser acreedores de amnistías pues, como hemos señalado, no existe otro medio que permita cumplir con la finalidad legítima propuesta de dar por terminado el conflicto armado interno entre las fuerzas del Estado y las de las FARC, pues solo con las amnistías se garantiza el tránsito a la legalidad de estas personas, y de esta forma a extinción de su actividad insurrecta. Con esto, acreditando el cumplimiento del elemento de la necesidad de cara a los medios escogidos para la consecución del fin. 

CONCLUSIONES

  1. Tras haber efectuado un análisis de las fuentes tanto doctrinales como jurisprudenciales que en un inició manifestamos servirían para el desarrollo de este texto, conseguimos encontrar que las hipótesis de que el delito de Lavado de Activos puede llegar a ser considerado como una conducta conexa al delito político y que en consecuencia sus autores o partícipes convertirse en acreedores de amnistías, bien pueden ser confirmadas en términos de razonabilidad. 

  2. Afirmación última que consigue predicarse tras haberse realizado la respectiva valoración de los elementos de motivación, objetividad, contexto, proximidad y proporcionalidad desarrollados por parte de la doctrina y con los cuales nos permitimos analizar la conducta delictiva de Lavado de Activos desde la órbita de la conexidad y por tanto detectar que el delito referido será conexo al delito político por: 

    1. haberse ejecutado con una motivación de carácter altruista, pensando en el cambio de las condiciones sociales, políticas y económicas de la sociedad o un grupo de esta;

    2. encontrarse dirigido no solo a colaborar con la ejecución de delitos de índole política, sino también por atentar directamente en contra del Estado al vulnerar el orden económico y social, bien jurídico del que este es titular;

    3. desplegarse en un escenario de conflicto armado entre la agrupación guerrillera antes referida y las fuerzas del Estado;

    4. desarrollarse en búsqueda de no uno, sino de varios fines legítimos como lo son el terminar con las condiciones de desigualdad, la falta de oportunidades, el desempleo, la corrupción pública; y

    5. por existir proporcionalidad entre el fin perseguido y la delictiva desplegada. 

  3. Esta proporcionalidad, solo consiguiendo discurrir de la realización de un juicio donde se identifique la finalidad perseguida por parte de los autores o partícipes de la conducta delictiva, la idoneidad de los actos emprendidos para alcanzarla, la necesidad de los mismos y si en consecuencia de establecer si se logra satisfacer la finalidad propuesta sin afectar otros fines igualmente legítimos.

  4. En este sentido, encontrándonos con que la finalidad legítima perseguida por parte del sujeto agente de la conducta de Lavado de Activos debe encontrarse en degradar el orden constitucional, por razones de índole social, política y económica que bien pueden ser llamadas de justicia social. Para ello siendo el delito antes referido una medida delictiva idónea, al conllevar de manera causal y directa a la finalidad trazada, esto, por encontrarse centrada en permitir el manejo, administración de los bienes y recursos empleados para el desarrollo de la causa insurrecta. 

  5. Igualmente, logramos argumentar que la conducta delictiva fue necesaria por no existir un mecanismo menos gravoso que permitiese el sostenimiento de la actividad revolucionaria armada por ser literalmente imposible sostener una causa armada sin el empleo de recursos de proveniencia ilícita. Siendo de esta forma que podemos señalar que el delito de Lavado de Activos efectivamente fue una medida proporcional que perfectamente permitió el desarrollo de las actividades desplegadas por parte de las FARC, pero que si bien pretende ser considerada como conexa al delito político, resultara siendo desconocedora de finalidades legítimas del Estado Social y Democrático de Derecho como la potestad sancionatoria del Estado y las finalidades de la misma pena que debería ser imponible a los autores de esta conducta. 

  6. Sin embargo, encontrándose plenamente justificada esta afectación por garantizarse otros fines igualmente legítimos como la paz y la convivencia pacífica que, como manifestamos párrafos atrás, se traducirán en una mejoría de los índices de desarrollo del país. 

  7. Ahora bien, para terminar, en lo que respecta a la concesión de amnistías a aquellos autores o participes del delito de Lavado de Activos, hemos advertido que, en razón del principio de razonabilidad, la única forma de sustentar la concesión de dicho beneficio será determinando la proporcionalidad de dicha situación en razón de una finalidad consistente en el alcance de la paz, la reconciliación nacional y la convivencia. 

  8. Para efectos de lo anterior, encontramos que la idoneidad de conceder el reconocimiento de amnistías tanto a los autores o participes del delito de Lavado de Activos radica en asegurar la desestructuración una organización delictiva que bien llegó a alcanzar más de medio siglo ejerciendo actividades al margen de la ley y así mismo, servirá como instrumento de reincorporación de los miembros de la agrupación guerrillera a la vida civil para que así cese por completo la ejecución de la conducta delictiva en pro de la ejecución del delito político. 

  9. En lo que refiere a la necesidad de implementar las amnistías, en su momento señalamos que, si bien podrían existir otros caminos para alcanzar la finalidad trazada, su aplicación se vería acotada debido a que el Estado asumió como uno de sus compromisos en el acuerdo final de paz, la creación de una Ley de amnistías que garantizará el tránsito a la legalidad de los miembros de la extinta agrupación guerrillera. 

  10. No obstante, se consigue percibir que con esta se transgreden finalidades superiores, como las que se conculcan al reconocer la conexidad del delito del delito de Lavado de Activos, pero que a pesar de ello resulta completamente proporcional al resguardarse otras finalidades igualmente legítimas, como lo son el desestructurar la organización criminal y garantizar la reincorporación de los miembros de este a la vida civil. 

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