DERECHO CIVIL TOMO V DERECHO DE FAMILIA VOLUMEN I TEORÍA DEL DERECHO DE FAMILIA, UNIONES MATRIMONIALES Y MARITALES ARTURO VALENCIA ZEA ÁLVARO ORTIZ MONSALVE

DERECHO CIVIL TOMO V DERECHO DE FAMILIA VOLUMEN I: TEORÍA DEL DERECHO DE FAMILIA, UNIONES MATRIMONIALES Y MARITALES ARTURO VALENCIA ZEA-ÁLVARO ORTIZ MONSALVE EDITORIAL TEMIS, BOGOTÁ, 2023 OCTAVA EDICIÓN  TÍTULO I: TEORÍA DEL DERECHO DE FAMILIA SOBRE SU NATURALEZA, RELACIONES JURÍDICAS Y DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES. CAPITULO III: ENFOQUE DIFERENCIAL Y DE GÉNERO LAS RELACIONES JURÍDICAS DE FAMILIA Y LA PROTECCIÓN DE LOS SUJETOS FAMILIARES. 9. Deber De Interpretación Y Aplicación De Las Normas Jurídicas Para La Protección De Los Sujetos Familiares Conforme Con La Cambiante Realidad Social Y Con Enfoque Diferencial Y De Género.  La forma de constitución, desarrollo y extinción de las relaciones de familia siempre han sido de interés social de las ciencias en general; el derecho, la filosofía, la sociología, etc., las organizaciones políticas, las instituciones religiosas y especialmente el Estado están comprometidos en el respeto de este grupo social que dio origen a otras organizaciones y formas asociativas como la polis y el mismo Estado, y que sigue perdurando como fundamento en la vida de los pueblos.  Esa trascendencia permite aseverar que en su regulación, sin que interese el sistema político o económico que rija en un país, quienes detentan el poder político, con fundamento en una ideología dominante adoptan regulaciones abstractas que obedecen a unos valores, a principios jurídicos y se plasman en normas jurídicas, unas de obligatorio cumplimiento, imperativas porque son de orden público jurídico, y otras dispositivas o supletorias de la voluntad de cada particular; las unas y las otras pueden ser protectoras, sancionatorias y también prohibitivas.  Estas regulaciones normativas, en una concepción dialéctica y no estática de las formas económicas y sociales de vida, se profieren en un momento determinado y conforme con las relaciones y situaciones existentes, mantienen su vigencia durante un tiempo, años o décadas después de proferidas, y no por ni para siempre, porque en el entretanto nuevos desarrollos económicos, ideológicos y científicos, se presentan y acorde con ellos las necesidades, formas y proyectos de vida de la sociedad y de los integrantes del grupo familiar evolucionan.  Y es ahí cuando la función legislativa y la interpretativa a cargo de jueces y doctrinantes se hace necesaria para poder entender esos cambios en las relaciones jurídicas que se presentan en el entorno familiar, para lo cual es inevitable romper con la literalidad de las normas y atender su fin de utilidad social.  Situaciones que se hacen más evidentes cuando esa regulación es de vieja data, como acontece con nuestro Código Civil, que fue expedido y sancionado por el presidente de los Estados Unidos de Colombia el 26 de mayo de 1873 (de manera equivocada se dice que es de 1887, debido a que ese año se promulgó la ley 57 que reafirmó su vigencia y literalmente lo adoptó para la nueva forma de República unitaria y no federal, que se estructuró con la Constitución Nacional de 1886) y que en el libro primero trata solo de algunas instituciones familiares como matrimonio, divorcio, separación de cuerpos, relaciones entre cónyuges y de padres e hijos, de manera insuficiente y con fines que ya no corresponden a este siglo XXI.  Así nos encontramos con una normativa que se expidió en otra época y para otra sociedad, sin que las regulaciones sobre las instituciones familiares se encuentren debidamente armonizadas, no obstante, los diversos pronunciamientos de la Corte constitucional para adecuarlos a la Constitución Política de 1991.  Ante esta situación real le corresponde al intérprete y en especial a los jueces, integrar esos nuevos ordenamientos, para que sus decisiones estén acordes con las nuevas vivencias familiares; se requiere, además, un entrelazamiento con el derecho supranacional y el bloque de constitucionalidad, para lograr que las distintas instituciones jurídicas pierdan su aislamiento y para conformar un sistema normativo eficiente y eficaz, o más exactamente un subsistema sometido al orden jurídico familiar imperativo, (ver Infra 12) que regule armónicamente las relaciones familiares en nuestra realidad social.  Para entender esa necesidad baste recordar que en la cima de nuestro sistema jurídico se encuentra la nueva Constitución de 1991, que al contrario de la de 1886 no es confesional y se funda en los valores y principios del respeto a la vida, solidaridad, reconocimiento y libre desarrollo de la personalidad de todas las personas físicas, su dignidad, respeto e igualdad de condiciones y de trato ante las autoridades, lo cual incluye al hombre y a la mujer en igualdad de condiciones en todas sus relaciones sociales y familiares.  No puede omitirse que los nuevos fines del estado social de derecho exigen la garantía y plena eficacia de esos derechos y la primacía de los derechos inalienables de la persona y la protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, así como del cumplimiento de los fines esenciales que son obligatorios, no simples mandatos de libre acatamiento, que se consagran en el (artículo 2º de la Constitución Política de 1991).  Lo anterior exige más que un cambio normativo o propender por la modificación de las concepciones sobre las formas de vida que se presentan en la sociedad colombiana, que es una decisión de política social, de un método de análisis y de valoración de las normas jurídicas aplicables a múltiples relaciones e instituciones de familia, que no pueden seguir aplicándose de manera aislada y sin una fundamentación sistemática y finalística fundada en los valores y principios constitucionales y en el ordenamiento supranacional, ya reseñados, y en su permanente transformación, en orden a satisfacer las vivencias y necesidades de sus integrantes.  Necesidad que la doctrina colombiana pone en evidencia cuando se afirma: “Si como apenas es obvio, el eje del derecho es la familia, entonces las normas jurídicas sobre la materia y su aplicación efectiva, deben estar guiadas por una clara línea de practicidad; tienen que ajustarse como las que más, a la realidad. Está, primero es la realidad corriente del mundo, de sus transformaciones; y, segundo, la del entorno, que considera a las personas que son destinatarias de los preceptos como ella son y no con base en los modelos que no aportan para la eficacia del derecho”.  I. Enfoque Diferencial. El Derecho supranacional y el colombiano dan respuesta a esos imperativos anteriores; consagran el enfoque diferencial como principio y método o forma de interpretación e instrumento de administración del Estado para el cabal cumplimiento real de los valores, principios y derechos constitucionales de la igualdad, el respeto a la vida y dignidad de todos; su alcance y fines son descritos por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en los siguientes términos: “Una conceptualización bien fundamentada debe empezar por decir que el enfoque diferencial tiene un doble significado: es a la vez un método de análisis y una guía para la acción. En el primer caso, emplea una lectura de la realidad que pretende hacer visibles las formas de discriminación contra aquellos grupos o pobladores considerados diferentes por una mayoría o por un grupo hegemónico. En el segundo caso, toma en cuenta dicho análisis para brindar adecuada atención y protección de los derechos de la población”.  Un Estado social de derecho, como lo es Colombia, debe garantizar y proteger a todas las personas teniendo en cuenta sus condiciones y, desde luego, sin que haya lugar a ningún tipo de discriminación negativa; la Constitución Política en el artículo 13 establece como valor y principio el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y la igualdad de trato de ante las autoridades, inciso 1º , y en el siguiente lo obliga a hacer efectivo, tanto en las políticas públicas como en todas las actuaciones de los funcionarios de todas las ramas del poder público, “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” y se adopten y ejecuten “medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.  A más de lo anterior se le impone al Estado, entiéndase a todos sus servidores públicos y a los particulares, el deber proteger de manera especial a todas las personas “que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta” y a sancionar “los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Constitución política de Colombia de 1991 artículo 13. inciso 2o).  Para la corte Constitucional “Dicho principio de enfoque diferencial, es producto del reconocimiento lógico que ciertos grupos de personas tienen necesidades de protección distintas ante condiciones económicas de debilidad manifiesta (artículo 13 Constitución Política) y socio culturales específicos. Estas necesidades, han sido reiteradas por el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El enfoque diferencial entonces como desarrollo del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad, participación social e inclusión”, sentencia T-010 de 2015.  Los jueces no son ajenos a estos mandatos, y por eso en la interpretación y aplicación del derecho deben decidir con enfoque diferencial y dar plena aplicación al artículo 13 de la Constitución Política; de lo contrario desconocen el valor y principio de la igualdad y el de protección: como tal es imperativo, y así lo ordena la Corte Suprema de Justicia: “El funcionario judicial tiene el deber funcional de aplicar el «derecho a la igualdad» dentro de las decisiones judiciales en virtud de los convenios internacionales ratificados por Colombia que así lo imponen y del artículo 13 de la Carta Política que se encarga de establecerlos como norma nacional fundamental e introducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales a efecto de disminuir la violencia frente a grupos desprotegidos y débiles como ocurre con la mujer, implica aplicar el «derecho a la igualdad» y romper los patrones socioculturales de carácter machista en el ejercicio de los roles hombre mujer que por sí, en principio, son roles de desigualdad”, sentencia STC-2287 de 2018.  La doctrina y la jurisprudencia reconocen y exigen que en ese enfoque diferencial los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, legislativas, judiciales y administrativas, garanticen el cumplimiento de los principios de igualdad, diversidad y equidad para los diversos sujetos y pueblos que debido a estereotipos, prejuicios y discriminaciones causadas por causas económicas, ideologías políticas y religiosas o por factores históricos, y funcionales se encuentran segregados, son tratados de manera desigual y se encuentran en situaciones de vulnerabilidad; según cada actuación en concreto deben aplicar los siguientes enfoques, que no son absolutos ni taxativos:  Enfoque de género: este principio tiene vigencia frente las acciones, actos y a las relaciones en las que intervienen o se refieren a mujeres, lesbianas, gays, travestis, bisexuales, transexuales, intersexuales, no binarios, en general la comunidad LGBTI;  Enfoque conforme los estados de capacidad: se exige en toda valoración y ejecución de actos y situaciones de las personas que se encuentren en situaciones de discapacidad diferente, que puede ser física o cognitiva;  Enfoque étnico: está referido a los sujetos colectivos conformados por comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros y gitanos;  Enfoque etario o también llamado de ciclo vital; exige se valore y proteja los derechos y deberes de acuerdo con la edad: decurso de vida, y la capacidad progresiva de cada quien; está referido a niñas, niños, adolescentes y personas mayores de edad;  Enfoque educativo: se refiere a la formación y educación que se recibe según los procesos de formación en los establecimientos de enseñanza, que varían según se trate de zonas urbanas o rurales, de la clase de educación, de sus costos, y de los recursos económicos y pedagógicos de los diversos centros de enseñanza;  Enfoque en condiciones de desplazamiento, migraciones: guarda estrecha relación con las migraciones internas y las externas, que ponen en condiciones de absoluta vulnerabilidad a los desplazados o migrantes, en especial a los niños, mujeres y adultos mayores, y  Enfoque económico: sin duda alguna es el que tiene mayor incidencia en las demás situaciones individuales, de la familia y de la sociedad, máxime si se tienen en cuenta las condiciones de pobreza; para el año 2020 se encontraban en condiciones de pobreza multidimensional 9.049.000 habitantes del país, y por tanto en condiciones de vulnerabilidad, que es mayor en las zonas rurales, en las afectadas por la violencia y en la población desplazada; situación que se acentúa y agrava porque “7,47 millones de colombianos viven con menos de $145.004 al mes, es decir, viven en condiciones de pobreza extrema y sus ingresos no les alcanzan para consumir las calorías que necesita una persona para tener buenas condiciones de salud.  II. Enfoque De Género. En las relaciones de familia, que son vivencias humanas y relacionan a las personas bajo los principios de igualdad, solidaridad y respeto, el enfoque de género tiene especial trascendencia, sobre todo en la interpretación y aplicación del Derecho a cargo de los jueces y funcionarios administrativos; en su aplicación “como método de análisis hace visible la calidad de la relación entre hombres, mujeres y otras identidades (lesbianas, gays, travestis, transexuales, transformistas, intersexuales y personas no binarias) y cómo estas facilitan determinadas acciones que tienen que ver con sus capacidades, necesidades y derechos. Desde una postura conceptual para este enfoque el género es una construcción social de patrones culturales relacionada con la subjetividad. Hace relación a la idea que tenemos de cómo ser hombre o cómo ser mujer, en ese sentido no hay que confundirlo con la orientación sexual que visibiliza a personas homosexuales, heterosexuales o bisexuales”.  Su aplicación es obligatoria conforme lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia. T 344 de 2020, en la que precisa: “el ejercicio de la función de administrar justicia, la perspectiva de género es un criterio hermenéutico que deben emplear todos los operadores jurídicos, con independencia de su jerarquía o especialidad, para la resolución del litigio que se le plantea en cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género”.  También lo es para la Corte Suprema de Justicia, que de manera específica señala que “Juzgar con «perspectiva de género» es recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa. Es necesario aplicar justicia no con rostro de mujer ni con rostro de hombre, sino con rostro humano”, sentencia STC-2287 de 2018.  III. Se Debe Garantizar Una Familia Estable Y Protectora De Sus Integrantes, Los Sujetos Familiares Sin Diferenciar Su Condición. También se debe comprender que los nuevos principios de igualdad de todos los seres humanos, del hombre y de la mujer, la no discriminación por razones de género o de raza o de origen, y la protección a la vida, a la dignidad y demás derechos fundamentales, que junto con el respeto a la naturaleza y a los recursos naturales y culturales son el eje y fin del Derecho; salvaguardia que sólo se puede garantizar con una adecuada organización familiar y dotada de medios para proteger con suficiencia a sus integrantes.  Ni el Estado ni lo particulares pueden desconocer los intereses y los fines del proyecto y realización de vida de cada integrante del colectivo familiar, que se inicia y desarrolla en su entorno, y por eso es necesario siempre respetar —independientemente de la institución familiar de que se trate, sea cual sea su origen y forma de constitución—, la trascendencia del querer del sujeto y su capacidad para definir su destino vital, o como se afirma con precisión “del individuo reconocido como creador de sí mismo y por consiguiente como capaz de reivindicar contra todos el derecho de existir como individuo portador de derechos y no solamente en su existencia práctica”.  Se trata de la trascendencia y libertad de cada cual, del individuo en pleno goce de su ser, y protegido en un grupo social fundamental como es la familia, de su libre desarrollo en búsqueda de su felicidad en sus diversas fases de existencia (niño, niña, adolescente, hombre, mujer), del estado civil en que se encuentre, soltero, en unión marital o casado, y de la función que cumple, y no, como se había concebido en épocas pasadas o se pretende aún por algunos, sojuzgado como persona sujeta y sometida a otro individuo titular de la patria potestad autocrática, o a principios ideológicos o religiosos o partidistas distintos de los que rigen y tiene en cuenta nuestra sociedad como moral social o general; moral o ética social que no puede valorarse ni en el individualismo conservador ni en el liberal tradicional sino tomando como referente al sujeto portador y formador de vida que se realiza en el entorno social enmarcado en la libertad y el orden público jurídico familiar que tiene su fundamento en la solidaridad, en la dignidad, en el respeto y en la igualdad de todos los integrantes de ese sujeto colectivo.  No se trata de la moral individual sino de la social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: “lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social”, sentencia C-224 de 1994  En síntesis, el Estado y demás instituciones y autoridades, como absolutamente todos los particulares tienen el deber de reconocer, respetar y reivindicar la dignidad, la libertad y la protección jurídica de todos los sujetos que intervienen en las relaciones familiares, y ya no solo en asuntos patrimoniales, con pleno acatamiento al orden público jurídico familiar de contenido social, fundado en la igualdad, el respeto a otro, en el libre desarrollo de la personalidad y la solidaridad, y sin que se le sigan negando efectos a la autonomía privada de la voluntad como fundamento de esas relaciones constitutivas de los derechos subjetivos de familia y de los negocios jurídicos familiares.  También es necesario que la obligación de resarcir el daño que surge de la responsabilidad por incumplimiento de los deberes y obligaciones a cargo de los sujetos que interactúan en las relaciones familiares se torne en eficaz y aplique por los jueces teniendo en cuenta las situaciones específicamente reguladas para las relaciones familiares y en los principios y las reglas generales de la responsabilidad civil, que salvo para los menores no excepciona a ninguna persona. De los unos y de la otra se trata a continuación en el capítulo siguiente.  BIBLIOGRAFÍA  PEDRO LAFONT P., Derecho de familia - Unión marital, Bogotá, 1992;  EDUARDO GARCÍA S., Derecho de familia en el Código del Menor y la jurisdicción de familia y alimentos, Bogotá 1992;  MARCO GERARDO MONROY CABRA, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, Bogotá, 1979;  ARTURO LUIS TORRES RIVERO, Derecho de familia, tomo I, Caracas, 1967;  AUGUSTO C. BELLUSCIO, Manual de derecho de familia, 2 tomos, Buenos Aires, 1974 y Derecho de familia, tomo I, Parte general, “Matrimonio”, Buenos Aires, 1974;  EDUARDO A. ZANNONI, Derecho de familia, tomo I, Buenos Aires, 1978;  MAZZINGHI, Derecho de familia, tomo I, Buenos Aires, 1971;  A. G. SPOTA, Tratado de derecho civil, tomo II, “Derecho de familia”, vol. I (11), “Matrimonio”, Buenos Aires, 1962;  SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de familia, Santiago de Chile, 1946;  JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, Derecho de familia, 2 vols., Madrid, 1983 1985;  LUIS MARTÍNEZ CALCERRADA, El nuevo derecho de familia, 2 tomos, Madrid, 1981;  E. FOSAR BENLLOCH, Estudios de derecho de familia, 3 tomos, Barcelona, 1981;  FR. BONET RAMÓN, Derecho Civil, tomo IV, Derecho de familia, Madrid, 1960;  D. ESPÍN CÁNOVAS, vol. IV, Familia, Madrid, 1975;  F. PUIG PEÑA, Tratado de derecho civil español. Teoría general del matrimonio, Madrid, 1953, y Paternidad y filiación, Madrid, 1971;  LAFAYETTE RODRÍGUEZ, Direito de família, Rio de Janeiro, 1945;  A.C.JEMOLO, El matrimonio, trad. de SANTIAGO SENTÍS MELENDO y M.AYERRA REDÍN, Buenos Aires, 1974;  AZZARITI y MARTÍNEZ, Diritto civile italiano, tomo I, núms. 265 y ss., y tomo II; ROTONDI, Instituciones de derecho civil, núms. 300 y ss.;  GIORGIO DE SEMO, istituzioni di diritto privato, núms. 345 y ss.;  F. MESSINEO, Diritto civile e commerciale, tomo I, núms. 53 y ss.;  ERICH FROMM, MAX HORKHEIMER, Talcot PARSONS y otros, La familia, trad. de Jordi Solé-Tura, Barcelona, 1972;  F. ENGELS, Origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Moscú;  H. LEHMANN, Deutsches Familienrecht, Berlín, 1948, trad. esp. Derecho de familia de J. M. Navas, Madrid, 1953;  KIPP y WOLFF, Das Familienrecht, Marburg, 1925, en Lehrbuch des Bürgerlichen rechts, de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF (trad. esp. Derecho de familia de PÉREZ GONZÁLEZ y CASTÁN TOBEÑAS, Barcelona, 1941); WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, tomo II, núms. 489 y ss.;  MITTEIS, Familienrecht, Berlin, 1949;  PLANCK, Kommentar, s. z. Bürgerlichen Gesetzbuch, título IV, Berlín, 1928 G. SVERDLOV, “El derecho de familia soviético” en Fundamentos del derecho soviético, Moscú, Ediciones en Lenguas Extranjeras 1962, págs. 432 y ss;  ALEX WEILLY FR. Terre, Droit civil, les personnes, La famille, les incapacités, Paris, 1978;  HENRI, LEON y JEAN MAZEAUD, Leçons de droit civil, tomo I, núms. 624 y ss.;  J. BONNECASE, La filosofía del código de Napoleón aplicada al derecho de familia, trad. de JOSÉ M. CAJICA, Puebla (México), 1945;  HENRI CAPITANT y JULLIOT DE LA MORANDIÈRE,Traité élémentaire de droit civil, tomo I, núms. 109 y ss.;  ROUAST, tomo II (en Traité théorique et pratique de droit civil français, dirigido por PLANIOL y RIPERT), RIPERT y BOULANGER (en Traité élémentaire de droit civil, de PLANIOL), tomo I, núms. 729 y ss.;  J. CARBONNIER, Derecho civil, tomo I, vol. II, Situaciones familiares y cuasi-familiares, trad. de M. MA. ZORRILLA RUIZ, Barcelona, 1961;  SERGIO BAGU, R. COUCH, C. VALLE y otros, Familia y sociedad,  Buenos Aires, 1975; LOUIS JOSSERAND, Cours de droit civil, tomo I, núms. 675 y ss.