APUNTES TEORÍA DEL CONFLICTO PARTE 5

APUNTES TEORÍA DEL CONFLICTO PARTE 5 Protocolo XX: Nombre: Cristian Beltrán Barrero Fecha: 10 Junio 2019 Temática: La Verdad y las Formas Jurídicas Referencias Michel Foucault Niels Christie Desarrollo. Formas de indagación de la prueba y procedimientos jurídicos a través de la historia. Michel Foucault Foucault en su texto “la verdad y las formas jurídicas” trata principalmente 2 temas y subsidiariamente un tercero. Las formas de indagación de la prueba a través de la historia, y la obtención de la verdad jurídica. Las formas de administración de justicia con respecto a las pruebas a través de la historia, es decir, la forma del sistema judicial. Esboza los mecanismos de “poder” y de “control” implícitos en el sistema judicial y en las formas de administración de justicia a través de la historia.  En el desarrollo de estas 5 conferencias, Foucault termina por evidenciar las formas en las cuales ha evolucionado tanto la forma de indagación de la prueba a través de la historia, como la administración de justicia, sin embargo Foucault nos advierte, que los mecanismos de poder siguen siendo los mismos, el sistema judicial es en sí mismo un mecanismo de dominación, de poder y control sobre la sociedad, esto no ha cambiado a través de la historia.  En la primera conferencia, Foucault trata el tema de “la verdad” en sentido filosófico, esto es, atendiendo al sentido y significado de “la verdad” para esto, Foucault nos remite a 3 textos de Nietzsche: La verdad y la mentira en sentido extra moral La gaia ciencia  Genealogía de la moral. En la  primera conferencia nos induce a pensar ¿Qué es la verdad? Nos advierte que es de vital importancia entender a Nietzsche para poder entender el resto de las conferencias  y siguiendo la línea de Nietzsche nos advierte sobre el sentido filosófico de la verdad, pues no hay quien se engañe más a si mismo que el filósofo sobre la verdad y el verdadero significado de las cosas. En la segunda conferencia, Foucault nos expone el libro de “El anti Edipo” de Deleuze y Guatari, que s un análisis desde “el poder” de la clásica obra de “Sófocles” “Edipo Rey”, tal como advirtieron Deleuze y Guatari en el Anti Edipo y contradiciendo profundamente a Freud, nos e trata de “delirios” o “psicosis” o traumas de la infancia sobre el deseo sexual del varón hacia la madre, sino por el contrario, Edipo Rey es una obra que versa sobre “el poder”.  En Edipo Rey, dice Foucault, Sófocles lo que hace es evidenciarnos ¿Cómo era el proceso judicial en Grecia?, es decir, como se obtenían las pruebas, quienes eran parte del sistema judicial, quienes acusaban, quienes testificaban, etc. En Edipo por ejemplo, vemos cómo funcionaba las formas de indagación y de obtención de la prueba,  para llegar a esa “verdad” jurídica que da paso a la sentencia, es decir a la parte final del juicio, en Grecia, según nos narra el mito de Edipo, la forma de indagar y de conseguir esta verdad se hacía principalmente mediante 2 formas: Interrogando testigos presenciales, puesto que se daba credibilidad al testimonio de quien estaba presente y se basaba en la “buena fe del testigo Mediante la intervención del Oráculo (una especie de “médium”) quien era una persona de alto respeto y religiosidad, muy cercano al Dios Apolo (su mitad mortal) según esto, el intervenía – oraba a los dioses para que su guía le proporcionara “pistas” sobre la verdad. Una vez obtenida la prueba mediante estos dos sistemas la forma de interpretar era la siguiente: Una suerte de razonamiento “inductivo” y “abductivo” que suministra información nueva al testimonio así como cumplir la función de “interpretar” lo que revelan los dioses, que no eran más que “pistas” de ¿Por dónde seguir preguntando? El concatenamiento de las partes (llamadas mitades) dentro del razonamiento abductivo; si lo narrado en un suceso A “coincide” con lo pronosticado o “anunciado” por los dioses de un suceso B, de inmediato se “correlacionaban” aludiendo mas a una suerte de “correlación” ilusoria que de causalidad. La forma de administrar justicia en Grecia también tiene su peculiaridades, que son descritas por Edipo, por ejemplo, el Rey era a la vez juez y parte, quien va descubriendo poco a poco la misma verdad que no quería reconocer, y que por “honor” a su palabra se ve obligado a imponer el castigo que había anunciado para el culpable, tras descubrir Edipo que era de el mismo de quien se trataba.  Por ultimo Foucault nos advierte, que Edipo no versa sobre el mito del incesto, sino sobre el “poder” pues la principal preocupación de Edipo, no era el hecho de haber asesinado a su padre, ni mucho menos de cometer incesto con su madre sino “preservar” el poder que había ganado tras convertirse en rey. En al tercera conferencia Foucault nos traslada a la Edad media, posterior a la caída de roma, en esta conferencia Foucault hace especial énfasis en las formas del derecho, compara más precisamente 2 formas 1) el derecho continental 2) el derecho germano y nos explica las formas de indagación, las formas de obtención de la prueba y de llegar a esa “verdad” judicial que tanto se anhela en el proceso. Para Foucault existen en general 2 formas de llegar a la prueba en esta etapa, tomadas principalmente del derecho germano (que es el que rige los procedimientos judiciales de la época según Foucault): El reto, ya se había mencionado en la segunda conferencia, retar al otro era una forma de dar solución a los conflictos judiciales, mas sin embargo advierte Foucault que esta la forma dominante durante la edad media, en esta forma quien perdía se asumía “culpable” por no tener el “favor de los dioses” La confesión mediante la tortura procesal, la cual bien nos advierte Foucault, bajo los estándares modernos no puede considerarse una forma de indagación sino más bien una prueba de resistencia, y de la maldad humana. En esta tercera conferencia, Foucault nos advierte que el sistema judicial a través de toda la historia, incluso desde Grecia, es un mecanismo de dominación, de ejercer el poder y de control sobre la sociedad, pues el monopolio sobre la indagación, sobre las formas jurídicas y sobre el proceso judicial, se centraliza en el “Estado” en el poder soberano.  Durante la primacía del derecho Germano, no existía pues de forma tan sólida como en la antigüedad, la credibilidad en el “testigo” ni mucho menos la intervención del “médium” u “oráculo, pues ambas formas fueron sustituidas por el “torneo” y por la confesión mediante la tortura procesal.  En la cuarta conferencia, Foucault da un asalto hacia la era pre moderno, ya entrados en la doble revolución ilustrada e industrial, más precisamente nos traslada al “panoptismo” de los  siglos XVIII y XIX. Foucault hace especial énfasis en Jeremy Bentham y en como según Foucault, fue Bentham y no otro quien predijo con exactitud y describió la sociedad moderna, pues el panoptismo está en todas partes, todas las formas de vigilancia, de control y de indagación, la supresión total de las libertades individuales tiene otro significado, el control de la privacidad y el direccionamiento de las vidas de los ciudadanos mediante las ciencias, que lejos de ser elementos de emancipación fueron creadas para entender y “dominar” al hombre, es decir para ejercer “control” sobre él.  (Intervención del docente) Redefiniendo a Foucault, existen 2 formas de indagación de la prueba según lo que se opinó en clase: Indagación Reto – Torneo La indagación por ejemplo en el mito de Edipo corresponde al encuentro de 2 partes del razonamiento, el enunciado de los dioses por un lado (recordemos que una de las formas de obtención de la prueba es mediante intervención divina a través del oráculo) y por el otro la consecuencia derivada de una suerte de falsa causalidad (para el caso es más preciso decir “casualidad) de algo que sucede en l entorno que concuerda con la predicción divina.  Las metodologías mediante la cual se encuentra la verdad de los hechos sucedidos, han cambiado a través de los tiempos, pero lo que no ha cambiado es que quien juzga es quien centraliza el poder, y por lo tanto el sistema judicial es un mecanismo de dominación y control a través de la historia.  La indagación es el proceso de desmentir o corroborar los acontecimientos interpretados a través de la luz únicamente de las conclusiones, pues la indagación parte de la conclusión y escatima en las causas, mientras que la predicción establece únicamente la conclusión sin advertir dichas causas.  El torneo por otra parte, el duelo o confrontación, no es más que una demostración de fuerza, este mecanismo fue asimilado en el derecho medieval mediante el sistema de la “ordalía” que no era más que una demostración de resistencia sobre humana y en algunos casos, mera casualidad. El juez no tiene como función sacar a la luz la verdad de los hechos, pues no existe “la verdad” sino las interpretaciones de dicha verdad, y los hechos jurídicos son interpretaciones sobre hechos jurídicos que se hacen de la realidad.  Nils Christie El texto de Christie aborda sobre la capacidad estatal y la centralización del poder y la administración del sistema de justicia. Para Christie existen dos formas de dar soluciones a los problemas judiciales: Cambiar al infractor, en cuanto a la mentalidad del mismo para que no vuelva a delinquir. Penalización – cambiar la conducta del infractor de manera represiva, aumentando castigos para desestimar su inclinación hacia el crimen.  Del mismo modo, existen dos formas en que la justicia puede operar: Tratamiento de la delincuencia, a posteriori, es decir de manera reactiva Disuasión, a priori, aparentemente pro activo.  Los dos principios del sistema penal son según Christie: Proporcionalidad de la pena, y aquí retoma a Cesare Becaria. No intervenir en la conducta del individuo, y en esto apela al liberalismo. Del mismo modo existen 2 formas de castigo: Castigo, para cambiar la acción Aplicación del dolor, debidamente proporcional. Christie también nos expone (según las intervenciones en clase) que los propósitos de la justicia deben ser: Reparación del dolor Restitución del daño causado Christie hace una fuerte crítica al Estado interventor, e invita a la administración de justicia a que el dolor debe reducirse o abolirse, pus el sistema represivo, agresivo y reactivo es también culpable del comportamiento del individuo.   (Debate y preguntas) El profesor hablo sobre Berman, en como describe la confrontación histórica del sistema judicial, sobre Foucault y Niels Christie. Se concluye tras leer todos estos autores que las fuentes del derecho van más allá de la voluntad del legislador, las revoluciones han afectado las formas del derecho. El derecho siempre tiene que responder a los cambios de la sociedad. El derecho occidental es un resultado del catolicismo, Berman continúa una linealidad del derecho desde la antigua Grecia, pues argumenta que en realidad nunca ha habido rupturas aunque acepta ciertas transformaciones.  El derecho no define lo que es justo, aquí se puede opinar que no es posible aislar el derecho de la religión. El derecho es un proceso en constante construcción y transformación, el derecho se forma a partir de las relaciones humanas, pues sin seres humanos no existiría el derecho, para algunos el derecho no sometido a la lógica de la economía sino que tiene su propia institucionalidad, aunque personalmente tomo distancia y me separo de esa postura.  En lugar de entender la historia desde las escuelas, son las escuelas quienes deben entender la historia, todas las escuelas de pensamiento son proyectos de ideología política. (Conclusiones) Deben existir ciertas formas en el sistema jurídico: Autonomía relativa del derecho Especialistas profesionalizados en el derecho Centros de preparación jurídica Centralización normativa.

APUNTES TEORÍA DEL CONFLICTO PARTE 4

APUNTES TEORÍA DEL CONFLICTO PARTE 4 Protocolo: Nombre: Cristian Beltrán Barrero Fecha: 15 de Julio de 2019 Temática: Análisis Comparado de Justicia Restaurativa versus Justicia Retributiva Referencias Jim Consedine Desarrollo. Pregunta: Compare en su país de análisis el impacto de los modelos de justicia retributiva y restaurativa en la gestión del conflicto. Jim Consedine El papel del sistema judicial no debe ser únicamente  sancionar y castigar sino que debe profundizar en la resolución del conflicto.  CANADÁ En Canadá son especialmente importantes los círculos de justicia (similar a la JEI) cuyo propósito en la justicia restaurativa es dar cuenta de la comprensión plena del daño causado por el victimario. En las formas tradicionales (indígenas) de justicia no es el interés tomar venganza en igual proporción del daño causado (ojo por ojo, diente por diente) sino la restauración de la armonía del grupo. No se busca una pena, una sanción que retribuya en igual proporción el daño causado (justicia punitiva) sino la restauración del equilibrio dentro de la sociedad. Las formas de autonomía indígena, una forma de justicia especial, no puede considerarse pluralismo jurídico en sentido formal  debido a que es el tribunal supremo quien tiene la última palabra, aunque en sentido material si viene siendo una forma de pluralismo. Este tipo de justicia restaurativa se caracteriza por un papel más activo de la comunidad en una suerte de justicia comunitaria, no se centra en la decisión de una sola persona sino en el consenso comunitario sobre lo que está bien y lo que está mal, sobre sus propias percepciones de justicia. Esta visión social de la justicia, difiere de la visión individualista, en este sistema en todo momento tanto el agresor como la victima son parte de la sociedad, mientras que en nuestro sistema se individualiza y se aísla de la sociedad al victimario y a la víctima. Los círculos judiciales son una suerte de “mingas” o “malokas” o “cabildos” o “consejos comunales” en donde se toman decisiones en Derecho, a nivel de justicia comunitaria sobre un conflicto según las creencias, tradiciones y costumbres del pueblo. Cuando se centralizó el poder judicial en Canadá se satanizaron y criminalizaron las sociedades indígenas. Por otra parte la justicia retributiva parte de una postura individualista, una filosofía adversaria cuyo propósito es destruir al otro, tomar venganza a través del sistema de justicia, no se conciben los conceptos de perdón, restauración, equilibrio, armonía, que si se evidencian en el sistema restaurativo.  (Intervención del docente) CATEGORÍA COMPONENTES VICTIMA Centralidad Reparación Igualdad Reconocimiento COMUNIDAD Reparación Restitución Armonía Participación Integralidad Creencias Detrimento – Incremento EFECTOS Reincidencia Estructura Comunitaria Sociedad y Victima Política Criminal Miedo Segregación MÉTODO Conflictos Colectivos Equilibrio Responsabilidad Perdón Solución – Satisfacción JUSTICIA RESTAURATIVA Reparación Reconciliación Sanación JUSTICIA RETIRBUTIVA Ofensa Confrontación Competencia (Debate y preguntas) Estados Unidos El sistema de justicia estadounidense termina siendo un sistema de venganza, la cárcel termina siendo una escuela del crimen, la construcción de cárceles privadas se convirtió en un negocio, los prejuicios, los sesgos ideológicos sociales, la segregación racial, la comparación étnica es el tema del día en la justicia estadounidense.  La lucha contra las drogas ha terminado en una lucha contra el drogado, se desatienden los conflictos sociales porque se dispersa la atención en el sistema de la venganza.  Australia Sistema retributivo No hay respeto por la autonomía de las culturas indígenas, sino una absorción del sistema de justicia aborigen.  Sistema restaurativo Justicia en jóvenes adolescentes Justicia indígena Comisión para la reforma de la ley Justicia ritual Reconocimiento de la culpabilidad.  NUEVA ZELANDA Sistema punitivo, reactivo, con énfasis en la venganza. El aumento de penas no se ve reflejado en una disminución del delito. Existe al interior de las cárceles una clasificación de la población carcelaria modo de jerarquía, a mayor encarcelamiento mayor criminalidad, la cárcel termina convirtiéndose en una universidad del delito. Aumentar las penas es aumentar la violencia, rompe las relaciones con la familia, existe una estrecha correlación entre crimen y desempleo, entre crimen y desigualdad social. El aumento de las penas ha tenido como consecuencia índices más altos de encarcelamiento.  En el sistema restaurativo consiste en la confrontación grupal del conflicto, el perdón hace parte del problema que no significa seguir viviendo con la ofensa sino olvidar con base en el arrepentimiento propio y genuino, implica también un proceso de sanación interna espiritual y de reintegración a la sociedad.  SUDÁFRICA El sistema retributivo tiene su máxima expresión en el Apartheid, rompió con las tradiciones y autonomía de las regiones para imponer un derecho europeo a las malas. Sudáfrica tuvo que reconstruir las heridas que dejó el apartheid, la justicia no es vista como un poder vengativo sino como un conjunto de elementos de conciliación y reparación del daño causado.  Se percibe al individuo como parte de una sociedad, dentro del sistema de justicia comunitaria, una forma de justicia tribal de consejos comunitarios similar a las mingas, cabildos o consejos de justicia indígena.  La justicia restaurativa está conformada por parentesco, la unidad de la sociedad era el grupo y no el individuo. Los pueblos nativos (aborígenes) utilizaban la coacción moral como sanción, la restauración espiritual y junta como mecanismo de acción en la transformación y arrepentimiento del individuo. (Conclusiones) Sus conclusiones de la lectura, la clase, y del debate. JUSTICIA CONSTRUCTIVA JUSTICIA IMPERATIVA - IMPOSITIVA Actúa sobre el futuro. Importa el proyecto, lo que se espera. Construye, edifica. Es proactiva. Integra a la sociedad. Restaura. Actúa sobre la víctima. Escenario comunitario. Actúa sobre el pasado. Importa las pruebas, lo que pasó. Castiga, sanciona. Es reactiva. Aparta a la sociedad. Retribuye. Actúa sobre el victimario. Escenario individual. La justicia restaurativa, también llamada justicia reparadora o justicia compasiva, es una forma de pensar la justicia cuyo foco de atención son las necesidades de las víctimas y los autores o responsables del delito, y no el castigo a estos últimos ni el cumplimiento de principios legales abstractos Justicia retributiva o retribucionismo es una teoría de la justicia -y más en concreto una teoría de la pena- que sostiene que la retribución proporcional es una respuesta moralmente aceptable a la falta o crimen, independientemente de que esta medida produzca o no beneficios y/o perjuicios tangibles Justicia Comunitaria es una modalidad de administración de justicia que se constituye con el conjunto de instituciones y procedimientos mediante los cuales un grupo social tramita sus conflictos de manera acorde con su identidad, independientemente del sistema jurídico estatal La justicia individual es aquella que busca cumplir con las necesidades del hombre desde lo individual y la social es aquella que necesita cumplir con las necesidades de los hombres pero dentro de una sociedad.