viernes, 9 de junio de 2023

Pandemia Y Derechos Humanos Decisiones Del Estado Frente A Los Niños Institucionalizados

Pandemia Y Derechos Humanos: Decisiones Del Estado Frente A Los Niños Institucionalizados 

RESUMEN 

El artículo analiza desde una mirada crítica las decisiones adoptadas por el Estado  colombiano como consecuencia de la declaratoria de emergencia social sanitaria  en todo el territorio nacional por la COVID-19 para los niños que se encuentran  bajo una medida de institucionalización. Si bien Colombia cuenta con una amplia  normatividad para la protección de la niñez, al parecer estas garantías constitucionales y convencionales se han desconocido en el Decreto 567 (2020) que  faculta a los procuradores judiciales de familia para adelantar los procesos de  adopción, lo que vulnera principios del Estado social y democrático de derecho  como la autonomía, independencia judicial e imparcialidad procesal. Se partió  de un estudio dogmático, utilizando la técnica documental, bajo un nivel exploratorio. Se concluye la evidente desprotección de los niños institucionalizados,  cuyos derechos se encuentran en juego por decisiones contradictorias, ambiguas  e inconstitucionales, a la suerte de seguir siendo objetos de protección en los  estados de excepción y de normalidad.  

INTRODUCCIÓN 

Este artículo surge de la actividad académica e investigativa de las autoras, quienes  participan como docente y estudiante en la Especialización en Derechos Humanos  de la Universidad de Antioquia y como investigadoras en el proyecto de investigación  finalizado La adopción de niños en Colombia y sus dificultades en la práctica administrativa y  judicial. Fase I y II financiado por la Universidad Pontificia Bolivariana, Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID). Estos dos escenarios académicos permitieron la reflexión  sobre la realidad de los niños institucionalizados en la pandemia de la COVID-19 y las  decisiones que asumió el Estado para su aparente protección.  

De esta manera, este análisis parte de la revisión de la última observación realizada  por el Comité de los Derechos de los Niños (2015) a Colombia, en la que resalta la  amplia normatividad para la infancia y la adolescencia del país, pero alarma por  la falta de cumplimiento, aplicación y la insuficiencia de medidas por parte del Estado  para la protección de los derechos enunciados en la Convención de los Derechos de  los Niños ratificada por la Ley 12 (1991).  

A lo anterior se suma un nuevo desafío para el año 2020, la declaratoria de emergen cia sanitaria global ocasionada por la COVID–19 en marzo de 2020 por la Organización  Mundial de la Salud (OMS, 2020) y en Colombia mediante la Resolución 385 (2020) y el  Decreto 417 (2020) se declara la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica  por parte del Ministerio de Salud y del presidente de la República, respectivamente. 

En este contexto, el Consejo Superior de la Judicatura suspende, a partir del  Acuerdo PCSJA20-11517 (2020), los términos de los procesos judiciales, incluyendo  los de la adopción de niños1. Ante este escenario, el Ejecutivo, en uso de sus  facultades, profiere el Decreto 567 (2020) que faculta a los procuradores judiciales  de familia para adelantar los procesos de adopción como autoridad jurisdiccional  transitoria, desconociendo los principios de autonomía, independencia judicial e  imparcialidad procesal. 

Es claro que los preceptos y garantías del Estado social y democrático de derecho  deben continuar, pese a encontrarnos bajo la modalidad de un estado de excepción  previsto en el artículo 215 de la Constitución. Pero la carta política no solo señala  la prevalencia y garantía de los derechos de los niños en el artículo 44, sino que  también acoge en el bloque de constitucionalidad la Convención Internacional de los  Derechos del Niño. En este tratado se han evidenciado las vulnerabilidades a las que  se ha sometido la infancia en la historia, por lo que acoge la doctrina de la protección  integral para reivindicarles sus derechos como ciudadanos del mundo. 

1 En este artículo se utilizará el término “Niño” en el entendido de la Convención de los Derechos de los Niños:  todo aquel que no ha cumplido los 18 años e incluye en el término las niñas bajo un enfoque de género.


Las autoras del presente artículo han realizado investigaciones previas sobre  las problemáticas de los niños que se encuentran en el Sistema Nacional de Pro tección, donde se evidencian continuas y constantes vulneraciones a sus derechos  constitucionales por parte del Estado (Estrada et al., 2016, 2018). Estos artículos  evidenciaron problemáticas como los retardos injustificados y la discrecionalidad de  los defensores de familia para tomar decisiones, el descenso de las adopciones en  un 62 % a partir de la Sentencia T844 (2011) que obligó a los funcionarios adminis trativos a buscar la familia consanguínea hasta sexto grado antes de ser declarados  en adoptabilidad, y el interés de los medios de comunicación en visualizar las  problemáticas de los niños solo cuando se presentan debates políticos, como el  referendo del año 2017 que pretendía limitar la idoneidad para adoptar excluyendo  las parejas del mismo sexo y las personas solteras. 

El presente artículo se deriva de una reflexión académica que pretende continuar  en la revisión y análisis del tema. El objetivo es establecer si las medidas implementadas por el Estado colombiano, a partir de la declaratoria de emergencia sanitaria  por la COVID-19, garantizan los derechos humanos de los niños que se encuentran  institucionalizados por un proceso administrativo de restablecimiento de derechos o  en el curso de un proceso de adopción. Este análisis se hará a partir de la normatividad  nacional e internacional y las recomendaciones de organismos internacionales en  derechos humanos.  

Para cumplir con el objetivo, se realizó un rastreo bibliográfico en las bases de  datos institucionales. Se encontró que la información que existe al respecto proviene  de informes y recomendaciones de organizaciones no gubernamentales que alertan  sobre la situación de los derechos de los niños institucionalizados frente a la COVID–19  y la importancia de implementar medidas de protección oportunas y eficientes por  parte de los Estados. 

En este sentido, este primer acercamiento permite confirmar la importancia y la  necesidad de este artículo de revisión como un aporte a la protección de los derechos  de los niños que, aun en estados de excepción, no puede limitarse ni suspenderse, ni  tampoco interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público, en  consonancia con la Constitución Política (1991) la Ley 137 [ley estatutaria en estados  de emergencia] (1994) y las sentencias de la Corte, Sentencia C 466 (2017) y Sentencia  C 156 (2011)  

1. LA SITUACIÓN DE LOS NIÑOS EN EL MUNDO POR LA COVID-19 

1.1. Pronunciamientos de organismos Internacionales 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en la Reso lución 1, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH),  alertaron sobre los impactos socioeconómico de la COVID-19 para América a partir de las brechas de desigualdad social, las condiciones de pobreza extrema, las altas tasas  de informalidad y la violencia generalizada (CIDH, 2020). Ambos organismos señalan  que los Estados no pueden perder el enfoque de derechos en la toma de decisiones  para el manejo de la pandemia, y reconocen la necesidad de implementar medidas  diferenciales para grupos poblacionales especialmente vulnerables, como los niños,  niñas y adolescentes. 

El Comité de los Derechos del Niño —organismo creado para hacer cumplir a los  Estados los postulados de la Convención de los Derechos del Niño— alertó además sobre  los efectos físicos, emocionales y psicológicos que la pandemia puede tener sobre los ni ños más vulnerables, especialmente en aquellos países que han declarado emergencias  y bloqueos obligatorios. En este sentido, orienta a los Estados sobre algunos aspectos  para tener en cuenta en el manejo de la contingencia. Esto se debe a que los niños  han sido los primeros en ser aislados por la suspensión de derechos esenciales como  la educación, la recreación, y la salud mental. Muchos niños continúan en situación de  vulnerabilidad cuando sus familias no cuentan con los medios óptimos para garantizar  una convivencia adecuada para su desarrollo (Cid et al., 2020).  

Además, bajo las medidas de confinamiento, se encuentra por ejemplo la amenaza  de sufrir violencia física o psicológica (Comité de los Derechos del Niño, 2020), como  una situación de riesgo que puede derivar en la institucionalización2 y en la separación  del medio familiar de los niños. Además, se consideran las variables de vulnerabilidad  multidimensional en las que se encuentran muchos de ellos, como pobreza extrema,  víctimas de violencia, migrantes, en situación de calle, entre otras.  

Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, la Organización Mundial de la  Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef por sus siglas en inglés)  se han pronunciado para sugerir a los Estados una serie de medidas para prevenir  afectaciones mayores a los derechos de los niños institucionalizados. Entre estas  medidas, se encuentran fortalecer los sistemas de respuesta para las vulneraciones de  derechos, prevenir la separación del núcleo familiar y, aun cuando esta sea la medida  más oportuna, garantizar que, pese al confinamiento, los niños sigan en contacto  con sus familiares para propender por una reintegración más pronta (The Alliance for  Child Protection in Humanitarian Action, 2019).  

Para Muñoz y Barrios (2019), la institucionalización implica impactos negativos en  el desarrollo de los niños, como en su salud física, mental y social que se evidencian  al crecer sin referentes afectivos seguros. Esto significa para Deprode (2011), citado  por Hueche et al. (2019) una “elevada necesidad de atención y afecto, existiendo una alta probabilidad de que logren vincularse con adultos que se muestren cercanos,  protectores y afectivos” (p. 3). 

2 La separación de niños, niñas y adolescentes del núcleo familiar como una medida de protección y  garantía de sus derechos implementadas por los sistemas de protección nacionales, deriva en que los  niños deban ubicarse en medios de cuidado alternativo, a saber, instituciones públicas, privadas, familia  extensa, y hogares sustitutos. A la institucionalización nos referimos cuando el niño es ubicado en una  institución durante el proceso administrativo de restablecimiento de derechos. 

Ahora bien, la medida de institucionalización, la separación del medio familiar y  el retraso en los procesos de adopción implica para los niños una vulneración del  derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Este derecho, en análisis y  ponderación con el principio del interés superior, deriva en que las decisiones deben  tomarse a la mayor celeridad posible y con todas las garantías para el ejercicio máximo  de los demás derechos. Esto se hace teniendo en cuenta que la familia es la célula  primaria de protección de los niños y, por tanto, el primer grupo social llamado a  protegerlos por el Estado, cuya unidad debe garantizarse.  

1.2. Pronunciamiento de organizaciones no gubernamentales 

Desde que se declaró la pandemia por la COVID-19 en marzo de 2020, y las posterio res medidas de declaratoria de confinamiento por parte de los Estados, diferentes  organizaciones no gubernamentales han alertado sobre las circunstancias de  vulneración de derechos de los niños que se pueden presentar en este contexto,  especialmente, de aquellos que se encuentran institucionalizados o en el curso de  un proceso de adopción. Estas instituciones señalan que la pandemia ha significado  una circunstancia de mayor vulnerabilidad para la niñez y que ha permitido evidenciar  las falencias ya existentes en los sistemas de protección nacionales actuales (The  Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019; Relaf, 2020). 

Las ONG han evidenciado el incremento en los índices de violencia en los hogares  a partir del aislamiento social obligatorio impuesto por países como Uruguay, Perú,  Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela. Este hecho denota una necesidad preexistente de  protección de las familias. Asimismo, muestra que los Estados han ignorado que, al  ser los padres los primeros vulneradores de derechos, era necesario tomar acciones  afirmativas previas a una pandemia o a una declaratoria de confinamiento. Además,  manifiestan que, pese a que se ha indicado por diversos organismos como el Comité  de los Derechos del Niño que la institucionalización o la separación del medio familiar  no debe ser una medida de primera instancia, podría ser la medida de protección de  más aplicación por los Estados durante la declaratoria de confinamiento o cuarentena  obligatoria, dada la escasa capacidad de intervenir, orientar y capacitar a las familias  desde otras herramientas (Better Care Network, 2020; The Alliance for Child Protection  in Humanitarian Action, 2019).  

Las diversas organizaciones coinciden en que las recomendaciones tomadas  por los Estados deben atender a un enfoque de derechos humanos, especialmente  teniendo en cuenta el interés superior del niño. Estas recomendaciones involucra,  entre otras acciones: 

• Dar prioridad en acompañar a los niños separados de las familias.

• Fortalecer los sistemas de protección y, en especial, los sistemas de recepción de  denuncias de violencia o abuso. 

• Mantener vigentes los planes y programas para apoyo a las familias más vulnerables  como una forma de prevenir la violencia a los niños. 

• Fortalecer las casas de acogida o las instituciones para que no desborden su  capacidad y alberguen a los niños en las mejores condiciones. 

• No suspender los procesos de adopción.  

Respecto a la adopción, la ONG CoramBAFF (Simmonds, 2020; Adams, 2020) que  acompaña procesos de adopción en Inglaterra, ha proferido una serie de comunica ciones relativas a los cambios en las regulaciones y en la práctica que la emergencia  de la COVID-19 ha tenido en estos procesos. Así, ha dicho que los niños que se  encontraban en el trámite de la adopción pueden considerarse en una doble situación  de vulnerabilidad que requiere analizar múltiples cuestiones: los casos de encuentro  familiar que no alcanzaron a darse y que deben ser una prioridad; los niños que  alcanzaron a encontrarse con sus familias adoptivas, pero alguno de los miembros  ha estado infectado y se ha tenido que decretar en cuarentena, lo que dificulta la  creación del vínculo y la adaptación del niño, así como se incrementa el riesgo de  contagio; los niños que aún se encuentran en trámite administrativo, pero este se ha  visto retardado por la circunstancia de la COVID-19. 

Esta organización reitera que los principios rectores del proceso de adopción con sagrados en la Convención de los Derechos del Niño deben conservarse, aun cuando  las circunstancias por la pandemia puedan parecer difíciles. Resalta la importancia del  derecho a tener una familia y que esta no debe limitarse por las condiciones actuales  de salud pública.  

2. LA SITUACIÓN DE LOS NIÑOS EN COLOMBIA POR LA COVID-19 

2.1. Los decretos presidenciales en estado de excepción 

Actualmente, el presidente de la República goza de una ampliación de su poder debido  a las facultades otorgadas por la declaratoria de emergencia económica, social y  ecológica, a partir del Decreto 417 (2020), con el fin de “conjurar la grave calamidad  pública que afecta al país por causa del coronavirus COVID-19”. 

En la tabla 1 se ilustran las decisiones originadas a partir de este decreto pre sidencial. Posteriormente, se analizan las implicaciones que tienen para los niños  institucionalizados y en el curso de un proceso de adopción.

Tabla 1. Desarrollo normativo a partir de la COVID-19 Decreto Autoridad Objeto 

RESOLUCIÓN 380  DEL 10 DE MARZO  DE 2020 

ACUERDO  

pcsja20-11517 DEL  15 DE MARZO DE  2020 

DECRETO 417 DEL  17 DE MARZO DE  2020 

DECRETO 457 DEL  22 DE MARZO DE  2020 

DECRETO 460 DEL  22 DE MARZO DE  2020 

DECRETO 531 DEL 8  DE ABRIL DE 2020 

ACUERDO  

pcsja20-11532 DEL  11 DE ABRIL DE 

2020 

DECRETO  

LEGISLATIVO 567  DEL 15 DE ABRIL DE  2020 

DECRETO  

LEGISLATIVO 563  DEL 15 DE ABRIL DE  2020 

ACUERDO  

pcsja11546 DEL 25  DE ABRIL DE 2020 

Ministerio de Salud  y Protección Social 

Consejo Superior  de la Judicatura 

Presidencia de la  República 

Ministerio del  

Interior 

Ministerio de  

Justicia y de  

Derecho 

Ministerio del  

Interior 

Consejo Superior  de la Judicatura 

Ministerio de  

Justicia y de  

Derecho 

Ministerio de Salud  y Protección Social  

Consejo Superior  de la Judicatura 

Se adoptan medidas preventivas sanitarias por  causa de la COVID-2019. 

Se suspenden términos judiciales para los  procesos de adopción y de restablecimiento  de derecho. 

Se declara el estado de emergencia económica,  social y ecológica en todo el territorio nacional. 

Se ordena el aislamiento preventivo obligatorio. 

Se ordena la prestación Ininterrumpida de los  servicios de las comisarías de familia. 

Se prorroga la medida de aislamiento preventivo  obligatorio. 

Se prorroga las medidas de suspensión de tér minos judiciales, a excepción de los procesos de  adopción en los casos en que se haya admitido  la demanda a partir del 13 de abril. 

Se asignan a los procuradores judiciales de  familia funciones para adelantar los procesos  de adopción como autoridades jurisdiccionales  transitorias. 

Se faculta al ICBF para crear centros transitorios  para la protección integral de la niñez y ordena  la prestación ininterrumpida de los servicios de  los defensores de familia. 

Se prorrogan las medidas de suspensión de  términos judiciales a excepción de los procesos  de adopción y los procesos de restablecimiento  de derechos, siempre que se pueda adelantar  de manera virtual. 

Fuente: elaboración propia.



Para el análisis de las decisiones adoptadas bajo el estado de excepción, es  importante aclarar que las medidas de restablecimiento de derechos —en especial  en lo referido al derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella—,  como la separación del medio familiar, la institucionalización y, en última instancia,  la adopción, se toman en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de  derechos (en adelante, PARD) a cargo de un defensor o comisario de familia. En este  sentido, es necesario analizar las circunstancias de aquellos niños que se encuentran  en el curso de un PARD y que, como medida, se ha decretado la institucionalización,  la separación familiar o la adopción. 

Así entonces, como lo ilustra la tabla 1, los jueces de familia retomarían nue vamente la revisión de los PARD por pérdida de competencia de los comisarios  o defensores de familia, esto es, por no haber realizado el proceso en el término  de seis meses de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1878 (2018) o por control de  homologación, el 25 de abril, es decir, un mes de espera más el tiempo que las  autoridades dejaron de actuar, no obstante, la reiterada solicitud por los organis mos internacionales a los países (normas mínimas para la protección de la niñez y  adolescencia en la acción humanitaria) que ante situaciones humanitarias como la  actual, el tiempo de espera es un indicador devastador para el bienestar emocional  y físico para los niños dadas las repercusiones futuras que tienen para ellos (The  Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019). 

Así entonces, como lo ilustra la tabla 1, los jueces de familia retomarían nuevamente  la revisión de los PARD por pérdida de competencia de los comisarios o defensores  de familia, esto es, por no haber realizado el proceso en el término de seis meses de  acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1878 (2018) o por control de homologación, el 25  de abril, es decir un mes de espera que las autoridades dejaron de actuar. 

Lo anterior ilustra la preocupación del tiempo de espera para resolver la situación  jurídica de un niño, el cual es un indicador devastador para su bienestar emocional y  físico, teniendo además repercusiones futuras en su desarrollo, lo cual se ha alertado  por varios organismos internacionales a los países como Colombia (The Alliance for  Child Protection in Humanitarian Action, 2019). 

De igual forma, los niños que ya se encontraban institucionalizados como medida  de restablecimiento de derechos en el PARD, luego de decretarse el aislamiento social  obligatorio el 22 de marzo, fueron separados de manera transitoria de sus familias, lo  que ha incrementado los sentimientos de abandono, pérdida y desarraigo. Este hecho  obstaculiza, además, el fortalecimiento de las capacidades de las familias para recibir  nuevamente a sus hijos a causa de la ausencia de recursos económicos derivada de  las pérdidas de empleo informales, lo que generó que muchas familias manifestaran  ante los defensores y comisarios de familia la imposibilidad de recibir a los niños en  el núcleo familiar en el futuro próximo (Tejiendo Redes Infancia, 2020). Estos riesgos ya habían sido identificados por diversas organizaciones internacionales, quienes  sostienen la importancia de tomar medidas a tiempo para propender por un impacto  menor en las condiciones de vida de los niños (Alianza para la Protección de la Infancia  en la Acción Humanitaria, 2020). 

Adicionalmente, a partir de la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de  suspender los términos judiciales a partir del 15 de marzo de 2020, era conocido en el  país, por diferentes medios de comunicación (Semana, 2020), el drama de varias familias  extranjeras que quedaron en una situación donde debían retomar a sus países, pero sin  los niños que iban a adoptar en Colombia debido al cierre de los juzgados. Esto oca 

sionó el viaje de los padres adoptantes a sus países de origen, la incertidumbre frente  a un proceso que quedó a la espera y las expectativas de un niño de hacer parte de  una familia. Pero luego, por decisiones jurídicas que no consultan la supremacía  de sus derechos constitucionales, invisibilizan su derecho a ser amado. 

2.2. El Decreto 567 de 2020 desconoce los derechos y garantías de los niños 

A partir de las facultades del presidente de la República, se expidió el Decreto 567 (2020)  

Por el cual se adoptan medidas para proteger los derechos fundamentales  de los niños, las niñas y los adolescentes y se asignan a los procuradores  judiciales de familia funciones para adelantar los procesos de adopción, como  autoridades jurisdiccionales transitorias, en el marco del estado de emergencia  económica, social y ecológica. 

Este decreto se sustenta principalmente por el vacío del Acuerdo PCSJA20-11  (2020) del Consejo Superior de la Judicatura. Este acuerdo excepcionó la suspensión  de términos judiciales en los procesos de adopción en aquellos casos en los que se  hubiera admitido la demanda, lo que dejó los nuevos procesos y aquellos que no  tuvieran admisión a la deriva o limbo jurídico. 

Resulta cuestionable, entonces, que se hayan suspendido los términos judiciales  bajo un acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura que limitó los derechos funda mentales de los niños a tener una familia y el acceso a la administración de justicia.  En el artículo 228 de la Constitución Política (1991) se establece la prevalencia de  los derechos de los niños, y máxime los derechos fundamentales en cuestión, que  continúan en vigencia incluso en estados de excepción.  

En consonancia con lo anterior, es también un interrogante que el Consejo haya  discriminado los procesos que tuvieran admisión de demanda. Por otro lado, los que  no se hubieran presentado o no tuvieran admisión quedaron sin la posibilidad de ser  conocidos por el juez. Este hecho muestra un tratamiento desigual y caprichoso sin  justificación, dado que se están pueden utilizar medios tecnológicos y electrónicos  en la actualidad. 

La solución del Ejecutivo —bajo sus amplias facultades en estado de emergen cia— fue acudir a la figura de perpetuatio jurisdictionis para facultar a los procuradores  judiciales de familia para conocer y fallar los procesos judiciales de adopción.  

¿Era necesario este decreto para solucionar el problema? En principio, considera mos que no, toda vez que hubiera bastado con la expedición de un nuevo acuerdo del  Consejo Superior de la Judicatura para que todos los procesos de adopción pudieran  presentarse y fallarse ante el juez de familia. De esta manera, se seguirían respetando  los postulados de la Convención de la Haya relativa a la cooperación en materia de  adopción internacional (1993), ratificada por Colombia mediante la Ley 265 (1996). En  su artículo 1 se señala que deben garantizarse y respetarse las garantías y los derechos  fundamentales del derecho internacional en esta materia. 

Adicionado a esto, parece que, en medio de la crisis, el poder público desconoció  el fin último de los procesos de adopción, cuya garantía es el de dar una familia a un  niño que se encuentra con sus derechos vulnerados. Esta sola consideración habría  bastado para identificar que esta medida de protección no es un simple trámite  judicial, sino que es una protección amparada en el artículo 44 de la Constitución  Política, pues en este se reconoce el derecho fundamental de los niños a tener una  familia. De esta manera, la suspensión de estos procesos fue, en sí misma,  una transgresión de los mandatos constitucionales y convencionales, y a las regu laciones posteriores en su protección. 

Resulta controversial, además, que el procurador judicial, como agente del Minis terio Público, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 257 de la Constitución Política,  interviene en los procesos judiciales de adopción en defensa del orden jurídico, del  patrimonio público y las garantías fundamentales. Esto quiere decir que, bajo este  decreto presidencial, estaría actuando como juez y parte: decide y a la vez hace el  control de sus propias actuaciones, lo que va en contravía de las garantías consti tucionales como la separación de poderes y la autonomía e independencia judicial. 

Para la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela del 29  de abril de 2019 (Sentencia E 11001-02-03-000-2020-00029-00, 2019), también le  resultó inconveniente, de cara a las garantías constitucionales y convencionales de  los niños, asignar funciones jurisdiccionales a los procuradores judiciales de familia  y que estos continuaran conociendo los procesos de adopción. Pero esto se hizo  a pesar de que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA11546  (2020), ya hubiera ordenado levantar la suspensión de términos en todos los procesos  de adopción para los jueces.  

En palabras de la Corte: 

las funciones jurisdiccionales no podrán ser ofrecidas o extendidas por el  citado Decreto [567] ni siquiera en circunstancias jurídicas y sociales en las cuales  se encuentra el país. En una palabra no podría extenderse o proyectarse una “jurisdicción” que desafía o lesiona la carta política. (Sentencia E 11001-02-03- 000-2020-00029-00, 2019) 

Por lo tanto, asignarle funciones judiciales a la Procuraduría General de la Nación  como órgano de control, independiente y autónomo de las demás ramas de poder  público, lesiona postulados del Estado social de derecho enunciados en el artículo 1,  la supremacía constitucional (art. 4), la estructura de las ramas del poder público (art.  113), la independencia de la administración de justicia (art. 228) y el sometimiento de  los jueces al imperio de la ley (art. 230). 

El alcance y contenido de la autonomía judicial en el Estado social de derecho  significa que el juez es la autoridad que cuenta con las aptitudes, potestades y pre rrogativas otorgadas en la parte orgánica de la Constitución para interpretar la ley y  fallar, lo cual es uno de los presupuestos de los Estados democráticos. Esto ha sido  producto de la historia de la independencia entre los poderes públicos, tal como  señala la Sentencia C 836 (2001): 

Esta independencia es producto histórico de la lucha entre la nobleza y el  monarca. La nobleza quería que el Rey registrase las leyes que expedía ante los  jueces y de esa manera tener seguridad en sus derechos. Poco a poco los jueces  se van independizando del monarca, llegando incluso a proferir fallos contra las  decisiones de éste. 

Nos encontramos, entonces, en un estado de excepción en el cual el Estado  debe hacerle frente a la situación de anormalidad por la emergencia sanitaria de  la COVID-19, pero continuamos siendo un Estado social de derecho. Esto significa  que las garantías constitucionales continúan vigentes y que el Poder Ejecutivo  no puede reformar, con medidas desproporcionadas, arbitrarias y autoritarias, uno  de los postulados fundamentales de nuestra carta política que, además, es diferente  a los determinados en los estados de emergencia para su competencia normativa. 

La administración de justicia como servicio público esencial (Ley 270, 1996) debe  mantenerse bajo la existencia de una situación de emergencia sanitaria para garantizar  la existencia de derechos plenos y no incompletos para los niños, especialmente  aquellos que requieren que su situación jurídica sea resuelta de manera oportuna  por el Estado. Hoy se resalta la importancia de la independencia de los jueces en  las democracias modernas quienes, bajo el imperio de la ley, están llamados a la  interpretación y aplicación de normas en aquellos grupos sociales que se encuentran  en desventaja social, económica y política. 

CONCLUSIONES 

Colombia cuenta con una amplia legislación de protección a la niñez, no solo por la  ratificación de convenios y tratados como la Convención de los Derechos de los Niños,  sino porque tiene un Código de Infancia y Adolescencia. No obstante, en estados de excepción, como en el que estamos a causa de la pandemia de la COVID-19, se  adoptan medidas como la señalada en el Decreto 567 (2020) por parte del Ejecutivo y  el Acuerdo PCSJA20-11 (2020) del Consejo Superior de la Judicatura. Este suspendió  los términos en los procesos de adopción, desconoció las garantías de los derechos  humanos y la prevalencia de los derechos de los niños. Con estas decisiones, no solo  se afectó el núcleo esencial del derecho al niño a tener una familia, sino también los  postulados de separación de poderes, autonomía e independencia judicial. 

Ahora bien, la pandemia por la COVID-19 ha puesto de presente algunas falencias  del sistema de protección de la infancia que existían antes de la emergencia, y que  este contexto se ha profundizado. En consecuencia, se proponen algunas recomen daciones para que las medidas implementadas a futuro preserven un enfoque de  derechos y, en especial, una priorización del interés superior del niño, teniendo en  consideración las propuestas de organizaciones internacionales con experticia en la  materia, como la Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria  y Unicef (Better Care Network, Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción  Humanitaria y Unicef, 2020).  

En primer lugar, es importante resaltar las directrices del Acnur (2008) para la  determinación del interés superior del niño. Si bien su enfoque es en niñez migrante  y refugiada, permiten establecer elementos de consideraciones generales para todos  los casos, máxime cuando nos enfrentamos a una crisis humanitaria que exige  respuesta inmediata. y que deben ser la pauta de acción para la toma de decisiones  institucionales. En este sentido, un procedimiento adecuado para la garantía del interés  superior del niño tiene en cuenta los siguientes elementos: a) participación adecuada  de los niños sin discriminación; b) debida importancia a las opiniones de los niños,  atendiendo a su edad y madurez; c) involucra personas adecuadas con experiencia para  la toma de decisiones; d) equilibrar todos los factores para evaluar la mejor opción y  solución; y e) garantizar todos los derechos de los niños (Alianza para la Protección  de la Infancia en la Acción Humanitaria, 2019). Por lo tanto, es fundamental que las  medidas administrativas y judiciales involucren de manera activa la participación de  los niños y la predicción de las repercusiones que para ellos tienen las decisiones  que se adopten.  

En segundo lugar, se debe optar por preservar y proteger el vínculo familiar, a pesar  de las circunstancias de aislamiento, cuarentena o emergencia sanitaria. La familia debe  ser el eje de protección sobre la que se tomen las decisiones. Por ejemplo, las visitas  familiares a los niños no deben suspenderse y, en caso de que se hayan suspendidas,  deben reactivarse a la mayor brevedad. Estas medidas suponen soluciones a corto  plazo, pero en el futuro generan graves efectos negativos para los niños y su pronta  reintegración al núcleo familiar (Tejiendo Redes Infancia, 2020). 

En consonancia con lo anterior, es preciso considerar que en la actualidad las  situaciones de vulneración de derechos podrían incrementarse. Las autoridades  deben analizar todos los factores de apoyo familiar para que la separación del núcleo  familiar sea la medida de última instancia que se determine, dado que el contexto  puede incrementar las situaciones de riesgo. Al evitarse situaciones de separación  arbitrarias atendiendo, por ejemplo, a situaciones de pobreza y en consideración al  interés superior del niño, se garantiza la preservación de entornos protectores óptimos  (Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria, 2020). El contexto  de la crisis por la pandemia es un escenario ideal para fortalecer a las familias en el  ejercicio de su rol como cuidadora primaria.  

Adicionalmente, se reitera la necesidad de que los niños sean los protagonistas  de la agenda pública y política durante la contingencia. De esta manera, teniendo  en cuenta la Observación General 5 del Comité de los Derechos de los Niños (2003)  y en concordancia con el derecho a ser escuchado, las medidas administrativas,  legales y judiciales que se adopten a futuro deben considerar la opinión de los niños  para permitir que sean copartícipes de la construcción de sus propios entornos  seguros, de cuidado y, sobre todo, de amor.  

De esta manera, es indispensable que el Estado adopte medidas a largo plazo, no  solo para sobrellevar la emergencia sanitaria, económica y social, sino también para  fortalecer el sistema de protección de los niños. Debe partir, por ejemplo, de identificar  que las familias presentan condiciones de vulnerabilidad y que, en esa misma medida,  las acciones implementadas no puedan conllevar a generar mayores vulneraciones y  obstáculos. En últimas, no se pueden desconocer los derechos y garantías del Estado  social de derecho. 

REFERENCIAS 

  1. Adams, P. (2020). Accesing key resources: Foster cares are priority social care workers. CoramBAFF: adoption and  fostering academy. https://corambaaf.org.uk/sites/default/files/coronavirus/fostering/Accessing%20 key%20resources%20300320.pdf 

  2. Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur. (2008). Directrices del Acnur para la determinación  del interés superior del niño. http://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/complementarias/ACNUR/ DirectricesACNURparaladeterminaciondelinteressuperiordelni%C3%B1o.pdf 

  3. Alianza para la Protección de los niños en la Acción Humanitaria. (2019). Normas mínimas para la protección  de la niñez y adolescencia en la acción humanitaria. Edición 2019. https://handbook.spherestandards. org/es/cpms/#ch001 

  4. Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria. (2020). Technical note: protection of  children during the Coronavirus Pandemic. http://alliancecpha.org/en/system/tdf/library/attachments/ the_alliance_covid_19_brief_version_1.pdf?file=1&type=node&id=37184 

  5. Asamblea Nacional Constituyente. (1991, 20 de julio). Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional  116. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

  6. Cid, M., Fernandes, A., Morato, G., y Minatel, M. (2020). Atención Psicosocial y Pandemia de COVID-19:  Reflexiones sobre la Atención a Infancia y Adolescencia que Vive en Contextos Socialmente  Vulnerables. Multidisciplinary Journal of Educational Research, 10(2), 178-201. http://dx.doi.org/10.447/ remie.2020.5887 

  7. Better Care Network (2020). Sugerencias para el apoyo preventivo y de respuesta a niños, niñas, adolescentes,  familias y proveedores de cuidados alternativos durante el COVID–19. Better Care Network. https:// bettercarenetwork.org/library/particular-threats-to-childrens-care-and-protection/covid-19/ alternative-care-and-covid-19/sugerencias-para-el-apoyo-preventivo-y-de-respuesta-a ni%C3%B1os-ni%C3%B1as-adolescentes-familias-y 

  8. Better Care Network, Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria y Fondo de las  Naciones Unidas por la Infancia (Unicef). (2020). Protección de la niñez y adolescencia durante la pandemia  del COVID-19: los niños y niñas y el cuidado alternativo – medidas de respuesta inmediata. https://alliancecpha. org/en/system/tdf/library/attachments/covid-19_tn_spanish.pdf?file=1&type=node&id=37605 

  9. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). (2020). Resolucíon 1. Pandemia y Derechos  Humanos en las Américas. Washington: OEA. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion 1-20-es.pdf 

  10. Comité de los Derechos del Niño. (2015). Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y  quinto combinados de Colombia. Naciones Unidas. https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/INTOR/Informes-4-5-combinado-comite-derechos-nino.pdf 

  11.  Comité de los Derechos del Niño. (2020, 8 de abril). The Committee on the Rights of the Child warns of the  grave physical, emotional and psychological effect of the COVID-19 pandemic on children and calls on States  to protect the rights of children. https://www.unicef.org/sop/press-releases/light-covid-19-crisis-un officials-call-immediate-release-all-children-detention 

  12. Comité de los Derechos del Niño. (2003). Observación General 5: medidas generales de aplicación de la  Convención sobre los derechos del niño. Unicef. https://www.unicef.org/UNICEF-ObservacionesGeneral esDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf 

  13. Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. (1993, 29 de mayo). Convenio relativo a la  protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. HCCH. https://www.hcch.net/ es/instruments/conventions/full-text/?cid=69 

  14. Congreso de la República de Colombia (1991, 22 de enero). Ley 12. Convención Internacional de los Derechos  de los Niños. Diario oficial n.° 39.640. https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf 

  15. Congreso de la República de Colombia. (1994, 2 de junio). Ley 137. Por la cual se reglamentan los  Estados de Excepción en Colombia. Diario Oficial n.° 41.379. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/ gestornormativo/norma.php?i=13966 

  16. Congreso de la República de Colombia. (1996, 7 de marzo). Ley 270. Estatutaria de la Administración  de Justicia. Diario Oficial n.° 42.745. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_0270_1996.html 

  17. Congreso de la República de Colombia. (2018, 9 de enero). Ley 1878. Por medio de la cual se modifican  algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y  se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.° 50.471. https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ ley_1878_2018.htm

  18. Consejo Superior de la Judicatura. (2020, 15 de marzo). Acuerdo PCSJA20-11517. Por la cual se adoptan  medidas transitorias por motivos de salubridad pública http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/ GetFile.ashx?url=%7E%2FApp_Data%2FUpload%2FPCSJA20-11517.pdf  

  19. Corte Constitucional. (2001, 9 de agosto). Sentencia C 836 (Rodrigo Escobar Gil, M.P). https://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-836-01.htm 

  20. Corte Constitucional. (2011, 9 de marzo). Sentencia C 156. (Mauricio González Cuervo, M.P.). https:// www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/C-156-11.htm 

  21. Corte Constitucional. (2011, 8 de noviembre). Sentencia T 844. (Jose Ignacio Pretel, M.P.) https://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-844-11.htm 

  22. Corte Constitucional. (2017,19 de julio). Sentencia C 466. (Carlos Bernal Pulido, M.P.). https://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-466-17.htm 

  23. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2020, 29 de abril). Sentencia E 11001-02-03-000- 2020-00029-00. (Francisco Ternera Barrios, M.P). http://legal.legis.com.co/document?obra=jurc ol&document=jurcol_c8a931c74ef54853ada8ba7e06cadeec 

  24. Estrada, L.M; Arango, B.M; Mesa, A.M; Vergara, C; Noreña, M; Tamayo, M; López, D; Correa, J.A. Los  hijos del Estado. Desventajas sociales ante una larga espera para su adopción. Estudios de Derecho73(161), 155-179. https://doi.org/10.17533/udea.esde.v73n161a08 

  25. Estrada, L.M; Arango, B.M; Mesa, A.M; Carrasquilla, D; Vergara, C; Noreña, M; Tamayo, M; López, D;  Correa, J.A. Dificultades de la adopción de niños en Colombia a partir de la jurisprudencia de la  Corte Constitucional entre 2011 y 2016. Revista Civilizar, 18(35), 1-12. http://dx.doi.org/10.22518/ usergioa/jour/ccsh/2018.2/a01 

  26. Hueche, C., Lagos, G., Ríos, N., Silva, E. y Alarcón-Espinoza, M. (2019). Vínculos afectivos en  adolescentes institucionalizados, Chile. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud,  17(2), 1-19. http://dx.doi.org/10.11600/1692715x.17217 

  27. Ministerio de Justicia y de Derecho (2020, 15 de abril). Decreto 567. Por la cual se adoptan medidas para  proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y se asignan a los procuradores judiciales de  la familia funciones para adelantar los procesos de adopción, como autoridades jurisdiccionales transitorias, en el  marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/ 

  28. normativa/DECRETO%20567%20DEL%2015%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf 

  29. Ministerio de Salud y Protección Social. (2020, 12 de marzo). Resolución 385. Por la cual se declara la  emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus. https:// www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/resolucion-385-de-2020.pdf  

  30. Muñoz, A. y Barrios, S. (2019). Problemas en la integración sensorial en niños huérfanos,  institucionalizados y adoptados: Una revisión exploratoria. Revista Chilena de Terapia Ocupacional,  19(2), 95-104. https://revistaterapiaocupacional.uchile.cl/index.php/RTO/article/view/54275/58872 

  31. Organización Mundial de la Salud (OMS). (2020). Alocución de apetura del Director General de la OMS en la  rueda de prensa sobre el COVID-19. https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020 

  32. Presidencia de la República. (2020, 17 de marzo). Decreto 417. Por la cual se declara un estado de emergencia  económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/ normativa/DECRETO%20417%20DEL%2017%20DE%20MARZO%20DE%202020.pdf

  33. Relaf. (2020). Recomendaciones para la implementación de medidas que garanticen el derecho a la vida familiar y  comunitaria en el marco de la pandemia. Relaf: por el derecho a vivir en familia y comunidad. https:// www.relaf.org/covid-19/ 

  34. Semana. (7 de abril de 2020). Crisis en adopción de 25 menores como consecuencia del Coronavirus. Revista  Semana. https://www.semana.com/nacion/articulo/crisis-en-adopcion-de-25-menores-como consecuencia-del-coronavirus/662178 

  35. Simmonds, J. (2020). Managing introductions and the placement of children with their prospective adopters.  CoramBAFF: adoption and fostering academy. https://corambaaf.org.uk/coronavirus/adoption 

  36. Tejiendo Redes Infancia (2020, 21 de mayo). Retos en los servcios de prevención y protección a la niñez  durante la pandemia del COVID–19 en Colombia. Webinar virtual en el marco de las conferencias de  #NiñezPrimero. 

  37. The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action. (2019). Guidance note: protection for children during  infectious disease outbreaks. Edición 2019. https://alliancecpha.org/en/system/tdf/library/attachments/ cp_during_ido_guide_0.pdf?file=1&type=node&id=30184


No hay comentarios.:

Publicar un comentario

Entrada Destacada

El Lanzamiento Por Ocupación De Hecho En Predios Urbanos En Colombia

El Lanzamiento Por Ocupación De Hecho En Predios Urbanos En Colombia  HARLINGTHON H. CORREA  ÁLVARO FERNANDO JAIMES OLIVARES  ERNESTO SÁN...

Entradas Poplares